13-154-4802-191

Incidencia de la interpretación constitucional en la garantía de los derechos emergentes en Colombia

Incidence of the constitutional interpretation in the guarantee of emerging rights in Colombia

Morris, P., Hernández, O., Bermejo, J. & García, N. (2023). Incidencia de la interpretación constitucional en la garantía de los derechos emergentes en Colombia. Jurídicas CUC, 19(1), –390. DOI: http://doi.org/10.17981/juridcuc.19.1.2023.13

Se discute si los derechos emergentes detentan o no la naturaleza de derechos humanos, lo cual, desde perspectivas dogmáticas y formalistas, podría ser un obstáculo para su efectividad. En tal sentido, el objetivo del presente trabajo consistió en analizar las metodologías interpretativas y argumentativas utilizadas por la Corte Constitucional colombiana en el marco del Estado Constitucional que posibilitan concretar el alcance jurídico de nuevos derechos en aras de encauzar su justiciabilidad y materialización. Metodológicamente, se trata de una investigación jurídica, realizada desde el paradigma cualitativo, de tipo explicativo, mediante revisión bibliográfica. Respecto a los resultados, la investigación develó que si bien los derechos emergentes enfrentan dificultades en cuanto a su fundamentación por la ausencia de consenso acerca de si ostentan o no el carácter de derechos humanos, la especificidad de la interpretación constitucional, orientada en forma determinante por el postulado político Estado social de derecho, los valores de dignidad humana y justicia material en armonía con los enfoques de argumentación retórico y dialógico, constituyen herramientas vitales para su reconocimiento como derechos fundamentales. Este trabajo contribuye no solo a avanzar en la fundamentación teórica de los derechos emergentes, sino a viabilizar la determinación de sus contenidos a partir del análisis de la actividad hermenéutica y argumentativa propias del constitucionalismo contemporáneo. En conclusión, es dable sostener que el carácter especial de la interpretación constitucional aunada a los referidos enfoques argumentativos posibilita ampliar el ámbito de protección de los derechos a partir de la resignificación de los valores que soportan el sistema jurídico.

Palabras clave: Activismo judicial; argumentación jurídica; derechos humanos: interpretación del derecho

This work discusses whether emerging rights have the nature of human rights, which, from dogmatic and formalist perspectives, could be an obstacle to their effectiveness. In this sense, the objective of this paper was to analyze the interpretative and argumentative methodologies used by the Colombian Constitutional Court in the framework of the Constitutional State that make it possible to concretize the legal scope of new rights to channel their justiciability and materialization. Methodologically, this is legal research, conducted from the qualitative paradigm, of an explanatory type, by means of a bibliographic review. Regarding the results, the research revealed that although emerging rights face difficulties in terms of their foundation due to the absence of consensus on whether or not they have the character of human rights, the specificity of constitutional interpretation, guided in a decisive way by the political postulate of the social rule of law, the values of human dignity and material justice in harmony with the rhetorical and dialogic approaches to argumentation, constitute vital tools for their recognition as fundamental rights. This work contributes not only to advance in the theoretical foundation of emerging rights, but also to make viable the determination of their contents from the analysis of the hermeneutic and argumentative activity of contemporary constitutionalism. In conclusion, it can argue that the special nature of constitutional interpretation combined with the afore mentioned argumentative approaches makes it possible to broaden the scope of protection of rights based on the re-signification of the values that support the legal system.

Keywords: Judicial activism; legal argumentation; human rights; interpretation of law

La apertura de la Carta de Derechos es una característica del constitucionalismo contemporáneo, fruto del quehacer judicial que, en virtud de su actividad hermenéutica y argumentativa, dinamiza el derecho y lo contextualiza a los retos de cada sociedad, provocando que la humanidad del siglo XXI esté frente a la reinvención de derechos, o bien, frente al reconocimiento de otros —nuevos—, llamados emergentes.

Para el caso de Colombia, es dable considerar que la Corte Constitucional colombiana ha venido utilizando metodologías interpretativas y argumentativas de carácter antiformalista para resolver los conflictos que demandan las nuevas realidades sociales, en consonancia con una perspectiva garantista del derecho, consustancial al constitucionalismo contemporáneo, que ha sido propicia para el reconocimiento de los derechos emergentes; no obstante, estos derechos enfrentan inconvenientes atinentes a su fundamentación, en consideración a la ausencia de consenso acerca de si detentan o no la naturaleza de derechos humanos, lo cual desde perspectivas dogmáticas y formalistas, podría ser un obstáculo para su efectividad; situación que afecta la esencia del postulado político Estado social de derecho, adoptado por la Constitución Política-CP (Asamblea Constituyente, 1991), con el propósito de asegurar a la sociedad un orden justo, mediante la creación de condiciones dignas de convivencia. En ese sentido, resulta pertinente y relevante plantear la discusión teórica respecto de la dimensión amplia y dinámica de los derechos humanos y el papel de los jueces en el estado constitucional, resaltando las metodologías interpretativas y argumentativas acogidas para ampliar el margen de protección de los existentes y contextualizar la comprensión de la dignidad humana y su garantía.

La presente es una investigación de carácter jurídico, desarrollada desde el paradigma cualitativo, con un método hermenéutico, dado que su objeto de estudio consistió en el análisis de metodologías interpretativas y argumentativas aplicadas por la jurisprudencia constitucional las cuales permiten concretar el contenido de derechos emergentes, categorías provenientes de nuevas realidades sociales. Acerca de la investigación jurídica, García (2005) enfatiza que su papel consiste en “descubrir las soluciones más adecuadas para los problemas que plantea la vida social de nuestra época, cada vez más dinámica y cambiante” (p. 112).

Asimismo, abordó un tipo de estudio explicativo, el cual según Hernández et al. (2010), se enfoca en el interés de justificar “por qué se relacionan dos o más variables” (p. 84). En tal sentido, la investigación logró evidenciar cómo a partir de la interpretación constitucional en armonía con los enfoques de argumentación retórico y dialógico, es posible precisar el alcance iusfundamental de los derechos emergentes.

Finalmente, fue desarrollada mediante una revisión bibliográfica, basada en la doctrina especializada atinente a los siguientes contenidos: alcance de las discusiones en torno a los derechos humanos en el siglo XXI; especificidad de la interpretación del derecho en el Estado constitucional; relevancia de la argumentación jurídica, especialmente de los paradigmas retórico y dialógico, en la fundamentación de las decisiones y su papel en la concreción de los nuevos derechos, en aras de encauzar su justiciabilidad. Sobre la técnica de investigación documental o bibliográfica, Botero (2003) sostiene que “es la base metódica tradicional de la investigación jurídica” (p. 109). Igualmente, destaca: “Este modelo busca, ante todo, posibilitar una investigación reflexiva-analítica, dejando de lado acepciones matemáticas, demostraciones empíricas y demás” (Botero, 2003, p. 111).

En este acápite se abordan aspectos concernientes al propósito de la investigación, en el siguiente orden: Discusiones en torno a los derechos humanos en el siglo XXI; fundamentación de los llamados derechos emergentes, y finalmente, interpretación constitucional en la concretización de derechos fundamentales implícitos, como punto de partida de los derechos humanos emergentes.

Discusiones en torno a los derechos humanos en el siglo XXI, ¿más derechos humanos?

Referirse a los desafíos que enfrentan los derechos humanos, seguramente, resulta ser un tema poco novedoso, en la medida en que el nacimiento de estos, al evidenciar vacíos sociales de acuerdo con el momento de que se trate, y supone nuevas exigencias y maneras de gestión pública en aras de avanzar hacía su materialización, por lo que preocupaciones en torno a su eficacia terminan siendo un reto sin fin aparente y se constituye, al tiempo, en máximos éticos de una sociedad.

El siglo XXI, por supuesto, no es ajeno a esto, es decir, a problemas que confrontan los avances o concreción de los derechos humanos. Pareciera que el reto se profundiza, toda vez que, en la actualidad, la humanidad asume formas de vida líquida (Bauman, 2005), en la que, la caducidad y los nuevos comienzos son la constante, restando interés a la continuidad y solidez; lo cual provoca riesgos a los derechos humanos, en tanto que no logra compactar el tejido social, sino que, por el contrario, el individualismo reinante induce la existencia de la “infraclase social” (Bauman, 2005, p. 26), lo cual difícilmente se siente a gusto con el libre albedrio, al considerar que la autonomía que promueve “la sociedad de individuos” (Bauman, 2005, p. 26) implica tiempo, soledad y marginación cuando el consumismo es el estilo de vida. La proclamación de la autonomía en la sociedad de individuos, que luchan constantemente en medio de la tensión por la tarea de ser único y capacidad de discrepar, pero al tiempo por un reconocimiento social en una sociedad consumista, expone la firmeza o justiciabilidad de los derechos sociales, siendo la concreción de estos, uno de los grandes desafíos globales.

A este panorama, valga decir, los retos por la efectividad de los derechos sociales, se suman las incipientes discusiones respecto de la exigibilidad de los derechos de solidaridad, como se le denomina a los de tercera generación, y en el que se incluye la protección al medio ambiente, la cual desde su declaratoria con la Declaración de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano (Organización de las Naciones Unidas-ONU, 1972), hasta la fecha, no cuenta con suficientes avances respecto de la eliminación o sustitución de prácticas que lo deterioran, y por lo tanto, su efectividad queda en duda. Señala Olarte (2005) que, es precisamente la efectividad, uno de los desafíos de este derecho, dado que se enfrenta a distintos obstáculos que se considerarían causas de su vacío en cuanto a su concreción, como por ejemplo la ausencia de voluntad política para adherir al tratado dado que la soberanía nacional se vería limitada o, a pesar de hacerlo, el Estado no cuenta con la capacidad institucional para asumir los compromisos. De ahí que, por ejemplo, existan voces que promuevan una ‘alfabetización ecológica’ (De Souza et al., 2020) como herramienta para avanzar en su efectividad, y de alguna manera, evadir un poco las tensiones políticas y jurídicas que implican su aplicabilidad.

La progresividad y fortalecimiento de los derechos en cuanto a su materialización es el tema pendiente con posterioridad a las declaraciones a nivel internacional que intentan efectivizar el —nunca más— de las aberraciones ocurridas en el marco de la segunda guerra mundial y, es este escenario de luchas constantes ante promesas inconclusas, el que refuerza las inquietudes sobre la amplitud de los derechos humanos y una —inflación de derechos fundamentales— ante la creciente lista, mientras la protección de las libertades básicas y sociales siguen requiriendo de ingentes esfuerzos políticos y jurídicos, en aras de alcanzar no solo su justiciabilidad sino su eficacia. De ahí que, por ejemplo, Ferrajoli (2018) afirme la necesidad de un constitucionalismo más allá del Estado, debido a la resurrección de problemas aparentemente vencidos, como la guerra y aparición de poderes salvajes, por lo que considera un constitucionalismo supranacional el cual le haga contención a los poderes económicos y financieros que mueven el mundo y en el cual existan instituciones de garantía global, para referirse a aquellas que están “investidas de funciones vinculadas a la aplicación de la ley y al principio de paz y de los derechos fundamentales” (Ferrajoli, 2018, p. 46).

A partir de lo planteado hasta el momento, se afirma entonces que, el discurso de los derechos humanos recibe de forma constante señalamientos los cuales cuestionan su efectividad por las débiles evidencias en cuanto a la progresividad que los debe caracterizar. Sin embargo, en la actualidad, las discusiones sobre ellos, no se ubican exclusivamente en preocupaciones sobre su materialización, sino que, por ejemplo, existen críticas del sur global que proponen una especie de —deconstrucción— o visión crítica de la historia occidental de los derechos humanos, en tanto que omite realidades sobre desigualdades y exclusión, como “las acciones contrarias a los derechos humanos derivadas de las relaciones de dominación capitalistas, las luchas de liberación de los pueblos colonizados, la lucha por la tierra de los pueblos del Sur, entre otras” (Fundación Juan Vives Suriá, 2010, p. 23).

Igualmente, y es otro de los escenarios que ocupan la atención, las discusiones van orientadas a precisar si la humanidad se enfrenta a una nueva generación de derechos que, por el momento podría señalarse, se denominan emergentes, debido a su incipiente aparición y nubosidad alrededor de su fundamentación y contenido o, no se trata de —nuevos derechos—, sino que se está de frente a una especie de —reinvención— de los existentes y ya positivizados. Los debates en torno a si se trata de nuevos derechos o reinvención, tienen lugar en virtud del florecimiento de nuevas consignas o reivindicaciones a partir de reinterpretaciones de las libertades básicas de las revoluciones liberales, en muchos casos por el impacto de la tecnología; pero también, la tecnología, al parecer, estaría cimentando una nueva categoría de derechos, como, por ejemplo, a los ‘derechos digitales’ y a los ‘bioderechos’.

Actor principal de esta realidad, son los jueces, los cuales con la llegada del Estado Constitucional, ostentan competencias que le exigen mayor actividad y algunos creerán que incluso, puede fungir de legislador negativo, dado que dentro de esta concepción estatal, la Constitución Política no es una mera carta discursiva para la limitación de los poderes estatales, sino que, como norma jurídica goza de supremacía implica el poder de no solo aplicar directamente sino además permitir asumirse como un reflector el cual ilumina todo el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, es un referente hermenéutico del mismo; por lo que los jueces, en aras de resolver el conflicto o protección requerida, cuentan con un amplio espectro interpretativo que los lleva, incluso, a crear reglas (legislar).

El Estado Constitucional, dentro de las características más relevantes, resalta la preponderancia del principio de supremacía de la Constitución, permitiendo que este texto político posea toda la fuerza normativa para que se aplique directamente y, en consecuencia, se constituya en la norma de reconocimiento de todo el ordenamiento jurídico estatal.

La Constitución colombiana, se inserta en esta tendencia que surge en occidente desde finales del siglo XX, y que tiene como punto de referencia la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (Asamblea Nacional Constituyente francesa, 1789), al disponer que “la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (Art. 4). Esto, implicó, entre otras cosas, la creación de un Tribunal especializado que funja como guardián de su integridad y con ello evitar la transgresión, en la medida en que es el competente para declarar la inconstitucionalidad cuando preceptos normativos desconozcan sus principios fundantes.

La comprensión del principio de supremacía constitucional conlleva, en consonancia con lo anterior, una nueva mirada a la labor judicial, pues la materialización de la Carta Política es una tarea que demanda, en general, el quehacer de un juez activo; no se refiere exclusivamente a quienes conforman el Tribunal Constitucional, a pesar de ser este quien orienta las pautas interpretativas y construye precedente judicial. Quiere decir lo anterior que, el papel de los jueces en las sociedades contemporáneas resulta de mucha importancia, en la medida en que su actividad no es la de ser meros aplicadores, sino que las realidades le imponen una función mucho más exigente, al evitar que el derecho estatal pierda vigencia y resulte ineficaz.

En ese reto, juega un papel importante la interpretación y argumentación constitucional, pues la adaptación del derecho a las vicisitudes del mundo conlleva a que la carta política deba dinamizarse y actualizarse, cosa que se hace, indudablemente, con el proceso hermenéutico judicial. En ese sentido, es posible observar la manera en que la Carta de los Derechos, por ejemplo, se amplía y tal situación, reafirma que, hablar de derechos humanos no es un asunto acabado, sino que, por el contrario, la realidad social impone nuevas exigencias y garantías que los jueces deben atender; por lo que cada vez más resulta necesario comprender los derechos humanos como “productos socio-históricos fraguados a partir de las distintas luchas populares emprendidas a favor de condiciones de vida digna” (Fundación Juan Vives Suriá, 2010, p. 48). Tal dimensión, resulta palpable con la actividad que ejerce la Corte Constitucional colombiana que, en aras de responder a las exigencias sociales de la época:

[...] ha desarrollado métodos de análisis constitucional o ha acogido otros provenientes de otras latitudes, que, siempre en defensa de la supremacía de la carta y siempre con miras a hacer real su eficacia social, han implicado en cierto grado una interpretación amplia de sus competencias (Pardo, 2019, p. 53).

Es decir, la interpretación y argumentación, se constituyen en los cinceles que viabilizan el tallaje de la Constitución Política para dar lugar a nuevas formas de protección de la dignidad humana a partir de la comprensión social y cultural de los derechos humanos. No obstante, tal perspectiva, enfrenta tropiezos teóricos o dogmáticos los cuales podrían implicar reducción en la eficacia, por lo que resulta necesario que el reconocimiento de los llamados derechos humanos emergentes conlleve también la delimitación en su contenido y núcleo esencial, aspecto, que no es de menor importancia si lo que se pretende es progresividad en protección de los derechos naturales.

Por lo anterior, resulta pertinente, en aras de avanzar frente al reto de delimitar los nuevos derechos, presentar el panorama alrededor de la naturaleza de estos, el cual no cuenta hasta el momento con posiciones unánimes o pacíficas, sino que, oscilan entre una reinvención de las libertades tradicionales o, bien, en nuevas reivindicaciones dadas las disruptivas realidades.

De lo expuesto, es dable considerar, que los derechos humanos requieren de persistentes esfuerzos políticos y jurídicos para su protección, valga decir, su materialización. La persona y su dignidad, se expone a nuevos problemas, por lo que resulta adecuado que los jueces gocen de las herramientas para responder contextualmente, permitiendo ampliar la Carta Constitucional y nuevos retos respecto de su efectividad.

Pese a lo anterior, lo problemático del asunto ocurre cuando en uso de las atribuciones constitucionales para proteger los derechos fundamentales, surgen no solo medidas dirigidas a las autoridades y entes de derecho privados, sino que empiezan a surgir nuevas denominaciones de derechos, en tanto que no están, en algunos casos, explicitados en instrumentos internacionales, por lo que se asumirían como una manera de visualizar los hoy denominados derechos emergentes. Por supuesto, no se desconoce el principio pro homine que debe impulsar todo el andamiaje jurídico que legitimaría la extensión de la dignidad humana ante nuevos peligros, máxime si se concibe a los derechos humanos como “el resultado de acciones, doctrinas e ideas asimétricamente desarrolladas en diferentes lugares y momentos de la humanidad, por lo que corresponden a un proceso evolutivo multicultural y multigeneracional, fundamentado en diferentes concepciones de mundo” (Cordeiro, 2015, p. 91). Sin embargo, la aparente flexibilidad en su reconocimiento, podría degenerar banalización de los discursos de los derechos humanos si no se avanza de forma determinada en su fundamentación y contenido, pues su garantía se enfrentaría a un escenario oscuro y de compleja concreción. Es este aspecto, una de las grandes barreras que enfrentan las nuevas reivindicaciones, dada la existencia de posiciones escépticas debido a la presencia de dudas respecto de su concreción jurídica, vale decir, de aspectos formales en cuanto a su estructura y a su alcance jurídico lo cual provoca desafíos a su juridicidad, por lo que, desde esta postura, se consideraría que los derechos emergentes son, más bien, “proyectos políticos, aspiraciones colectivas o ideales a alcanzar que, en cuanto tales, pueden e incluso deben ser defendidos e impulsados, pero que no constituyen verdaderos derechos” (Rodríguez, 2020, p. 22).

Con base a lo expresado, resulta de interés, abordar el escenario existente hasta el momento con relación a los llamados derechos emergentes, teniendo como norte que las luchas por los derechos, guían el quehacer político y social actual, por lo que se constituyen en —verdades incontestables— desde las que se debe partir para afianzar su defensa, al comprender los contextos reales de aplicación, en tanto que cada pueblo construye desde su historia y realidades; sin que ello implique negar o excluir el relato histórico que da cuenta de su existencia. Es decir, las miradas críticas sobre el relato eurocéntrico con relación a la existencia de los derechos humanos se configuran en reinterpretaciones de la historia o complementación de esta, y no como negación de las luchas dadas por la humanidad.

La mirada universal de los Derechos Humanos es la punta de lanza que involucra a todos los estamentos y viabiliza su progresividad, no solo frente a profundizar lo alcanzado, sino progresividad con relación a nuevos derechos producto de nuevas exigencias de amparo. Es así como, el siglo XXI trae amplios desafíos a los derechos humanos en cuanto a su materialización y a nuevas comprensiones fruto de las realidades de la sociedad tecno-digitalizada.

En consecuencia, es viable afirmar que, también el siglo XXI aporta a la discusión sobre nuevas categorías de derechos y su fundamentación lo cual lo hace a partir de las distintas problemáticas que afrontan los ciudadanos en los Estados globalizados y que pone en duda la efectividad de los existentes, desafiando las garantías para su protección, al encontrarse cada vez más, amenazada la dignidad humana. Es así como, el Forum Universal de las Culturas en el año 2004, organizado por el Institut de Drets Humans de Catalunya-IDHC (2004), proyectó la Carta de Derechos Humanos Emergentes, para finalmente, en el año 2007, en Monterrey (México), se produjo la Declaración Universal de los Derechos Humanos Emergentes-DUDHE (IDHC, 2007), de ahí que, en la actualidad se promueva la existencia de nuevos derechos, en aras de responder contextualmente y proveer su materialización.

La mencionada Carta, es un documento impulsado por diferentes organizaciones de la sociedad civil, sin aspiraciones de sustituir instrumentos o declaraciones internacionales, sino por el contrario “reconoce y se inspira en el espíritu y principios de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y en instrumentos internacionales y regionales adoptados hasta hoy por la comunidad internacional” (IDHC, 2007, p. 3), en aras de afrontar los retos que impone la sociedad global, al precisar que:

La Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes se inscribe como respuesta a los procesos de globalización cuya naturaleza parcial y desigual excluye de sus beneficios a amplias capas de la población mundial, en particular a los países subdesarrollados, pero también en los desarrollados, diseñando como marco de relación global un escenario de pobreza, violencia y exclusión (IDHC, 2007, p. 3).

El origen de estos denominados derechos emergentes, entonces, se separa del estatalismo y es una expresión de la participación ciudadana, de ahí que Pareja y Guillén (2006) consideran que, la Carta de Derechos Emergentes, al emanar de la sociedad civil:

Parte de una nueva concepción de la participación ciudadana y concibe los derechos emergentes como derechos ciudadanos, a diferencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos nacida bajo una lógica estatal del sistema internacional ya que es una resolución de las Naciones Unidas (Pareja y Guillén, 2006, p. 17).

Con la mencionada declaración (DUDHE), toman mayor atención los estudios que apuntan a una nueva categoría de derechos, a pesar de la existencia de posiciones escépticas y formales que cuestionan su reconocimiento y fundamentación. Sin embargo, en el otro extremo, se pueden vislumbrar casos en los que tales derechos han gozado de protección judicial a pesar del vacío en su positivización en estricto sentido, porque incluso no han sido contemplados a nivel internacional (Pareja y Guillén, 2006), es decir, en las fuentes tradicionales de derecho. Ciertamente, no es del todo claro lo que se pretende significar con derechos emergentes y, eso puede ser la primera gran crítica a esta nueva pretensión moral.

Los derechos emergentes de acuerdo con Rodríguez y Santasilia (2020) tienen tres dimensiones las cuales contemplan “los «derechos nuevos» (que no tienen algún precedente jurídico)” (p. 7), también se refieren a los “«derechos ya contemplados» (pero que necesitan desarrollarse y potenciarse)” (p. 7). Y, “la tercera dimensión está relacionada con los sujetos colectivos” (Rodríguez y Santasilia, 2020, p. 7). La visión sobre estos es precisamente uno de los grandes cuestionamientos para quienes consideran que un derecho humano debe estar delimitado en cuanto a su titularidad, su contenido y garantía, pues, de lo contrario, se está frente a ideales simplemente.

Por su parte, Pareja y Guillén (2006) se refieren a que, el fundamento de los derechos emergentes deviene de tres aristas, es decir, no es una sola línea o realidad la que los fundamenta, ya que, explica que se trata de:

[...] reconocer una serie de derechos que hasta el momento han estado sumergidos en el olvido y en la indiferencia, como es el caso de los derechos de los pueblos indígenas. Por otro lado, reivindica la necesidad de contemplar una serie de nuevos derechos, todavía no reconocidos, surgidos de las transformaciones del mundo actual. Un mundo caracterizado por una intensificación del proceso de globalización y por la configuración de un nuevo orden mundial (Pareja y Guillén, 2006, p. 4).

Pero a pesar de los posibles vacíos en cuanto a su estructura y positivización, si es que esto último puede considerarse como una falencia para su exigencia, hoy hay realidades jurídicas visibles a partir de posiciones jurisprudenciales que dan respuesta a nuevas valoraciones sociales y humanas para provocar lo que sería una nueva generación de derechos, las cuales en este caso, marcadas notoriamente por el activismo judicial, el cual refleja un nuevo sentir de la ciencia jurídica, en el que los jueces nutren y dinamizan el derecho desde contextos reales y muchas veces, dada la inoperancia del órgano legislativo.

Los derechos humanos emergentes, bien sea aquellos que emanan del olvido, o los que empiezan a aparecer sin instrumento jurídico que los positivice, se expresan como resistencia a la visión tradicional y a la historia generacional de los derechos, dado que su aparición viene desde movimientos sociales los cuales legitiman la actividad judicial en tanto que la democracia debe proteger a los grupos minoritarios y vulnerables. La Carta de Derechos Humanos Emergentes consagra el principio de coherencia, que concibe a los derechos humanos desde una mirada “holística que promueve y reivindica la indivisibilidad, la interdependencia y la universalidad de los derechos humanos” (IDHC, 2007, p. 9).

Repensar la dignidad humana y los medios para su garantía es un imperativo ético que no encuentra límites formales, por lo que las posiciones escépticas, tendrán que salir vencidas desde la comprensión del Estado constitucional que, de alguna manera, ha logrado rendir las objeciones que también, en su momento, se endilgaban a los derechos sociales, precisamente por la actividad interpretativa y argumentativa de los jueces.

La interpretación constitucional en la concretización de derechos fundamentales implícitos: El punto de partida de los derechos humanos emergentes

El examen atinente a la interpretación constitucional, en el escenario nacional, implica, primeramente, considerar que Colombia se inscribe en el modelo de Estado constitucional, caracterizado por la existencia de una Constitución la cual consagra no solo preceptos concernientes a la estructura y organización del Estado, sino también un componente de carácter sustancial, preponderante en el accionar de los poderes públicos; se trata de los derechos fundamentales, determinadores de la creación, interpretación y aplicación del derecho. En su abordaje, múltiples teóricos y filósofos del derecho, verbigracia, Atienza (2000), Guastini (2003), Aguiló (2014), Zagrebelsky (1995) y Prieto (2001), entre otros, destacan las implicaciones que ha generado en los sistemas jurídicos contemporáneos, las cuales emanan de la especificidad de la Constitución (propia de este modelo), se trata de una herramienta “extremadamente invasora, entrometida” (Guastini, 2003, p. 50), cuyo contenido no solo impregna el sistema jurídico, sino que incide, como su fuente prevalente, de manera determinante e inevitable en la solución de los casos objeto de examen judicial.

En segundo lugar, la interpretación constitucional parte de la fórmula política del ‘Estado social de derecho’, adoptada por la Constitución de 1991, guía de la función impartidora de justicia, cuya legitimidad depende de la realización de los fines y valores que se propone y del imperativo de justicia social (Tobo, 1994). Bajo este postulado, la justicia colombiana enfrenta dos realidades imparables: ‘la revolución de la igualdad’ y ‘la revolución de la dignidad’, que han dado vida a una antropología que fija su centro en la autodeterminación de las personas, en la construcción de las identidades individuales y colectivas, en los nuevos modos de entender las relaciones sociales (Rodotá, 2014).

El panorama develado, reviste de un carácter especial la interpretación de la Carta de 1991, la cual se ha venido manifestando:

En ese orden de ideas, la naturaleza especial de la interpretación constitucional, la convierte, definitivamente, en un proceso constitutivo, el cual asume un enfoque sobre la validez del derecho predominantemente sustantivo, concibiéndolo como un instrumento para la realización de fines sociales que, además, inserta valores morales y enfrenta cotidianamente “casos difíciles”, caracterizados por la ausencia de juridificación de nuevas realidades o escenarios de desprotección de sectores de la sociedad o conflictos entre principios constitucionales; de ahí el papel relevante de la argumentación jurídica en la fundamentación de las decisiones judiciales, connotación compartida por los Estados constitucionales.

En efecto, la teoría de la argumentación jurídica que examina desde una perspectiva filosófica la justificación de las decisiones judiciales, ha posibilitado a los tribunales constitucionales crear soluciones frente a conflictos complejos, carentes de respuesta en el sistema jurídico y reconocer nuevos derechos con garantía reforzada, tomando como punto de partida su fuente moral, el valor de dignidad humana, que soporta la teoría filosófica-política del constitucionalismo desde su génesis, logrando incidir con enfoque progresista en la estructuración de los sistemas jurídicos (Haro, 2000). Se trata de un elemento constitutivo de los derechos fundamentales, cuya evolución ha permitido vincular la concepción de una existencia digna que comprende los derechos sociales, sin los cuales carecen de significado las garantías de libertad e igualdad (Atienza, 2022).

Así, la amplia o extensiva interpretación del principio de dignidad humana implica considerar que las finalidades de las instituciones y de los ordenamientos jurídicos cambian en consonancia con los nuevos pactos de orden social, político, cultural y moral (López, 2006), y por lo tanto, las referidas corporaciones judiciales, valiéndose de la TAJ, estarían llamadas a reinterpretar los valores que soportan los sistemas jurídicos a fin de concretar las novedosas categorías de derechos, originadas en las sobrevinientes dialécticas sociales y, por ende, determinar su contenido irreductible o núcleo esencial. Al respecto, Castillo-Córdova (2008) sostiene que, por tratarse de derechos implícitos o no plasmados claramente en el estatuto superior, demandan una especial y sólida argumentación a fin de erigirlos en constitucionales.

Para el cumplimiento del referido cometido, resultarían propicios los enfoques argumentativos retórico y dialógico. Estos modelos se han ido robusteciendo en el marco de la actividad impartidora de justicia, porque proporcionan herramientas más apropiadas para dilucidar los sobrevinientes y complejos conflictos jurídicos en comparación con los métodos formalistas o convencionales.

Ahora bien, ¿por qué la teoría de la argumentación jurídica, estructurada por Perelman y Olbrechts-Tyteca (1989), la cual descansa especialmente en los juicios dialécticos planteados por Aristóteles, resultaría propicia para la concreción iusfundamental de los derechos emergentes, teniendo en cuenta que, la legitimidad de las decisiones en el Estado constitucional depende del respeto a la garantía de seguridad jurídica, el acatamiento a los consensos de las mayorías y minorías y la observancia del valor de la justicia?

Porqué la dinamización del conjunto de elementos que la estructuran posibilita una interpretación del Derecho y de los derechos articulada a la realidad social, y por ende, con una perspectiva evolutiva o con capacidad para identificar las transformaciones, realizando una lectura de los aludidos consensos sociales y culturales dominantes o vigentes en el momento de solucionar los conflictos. Así, un primer presupuesto de este enfoque argumentativo, lo constituye el —contacto espiritual— que le permite al argumentador (el juez del Estado constitucional) tener conocimiento sobre las preferencias o valores de la audiencia a la cual dirige su decisión, es decir, la comunidad jurídica y la sociedad en general, en el contexto temporal que la emana.

En estrecha relación con el anterior, un segundo requisito de la teoría de argumentación planteada por Perelman y Olbrechts-Tyteca (1989), la cual debe satisfacer el juez, consiste en la acertada escogencia interpretativa de los preceptos jurídicos. Si las normas de derechos fundamentales estatuidas demandan ser esclarecidas, en aras de especificar el contenido de otros derechos (Bernal, 2005), es preciso que el juez evidencie en sus decisiones que la interpretación seleccionada y los valores esgrimidos no se fundamentan en una elección personal, sino en los criterios axiológicos admitidos por la sociedad y de esa manera conseguir de ella la aprobación de la tesis invocada (Feteris, 2007).

Para el efecto, el decisor recurre a la persuasión, no resultándole suficiente demostrar la congruencia de sus proveídos con el ordenamiento jurídico, sino que debe soslayarlos a la concepción de justicia admitida por la sociedad o a las diversas ideas de justicia presentes en regímenes jurídicos pluralistas, verbigracia el colombiano, exigencia consonante con la naturaleza democrática de los Estados constitucionales, que además de la libertad persigue garantizar progresivamente la igualdad (Aguirre et al., 2009).

Respecto del enfoque dialógico, en cuyo ámbito se inscriben, entre otros autores, Alexy (2008) y Aarnio (2016), la justificación o argumentación de las decisiones debe ser resultado de una metodología deliberativa, cuyas reglas orientan la discusión en aras de lograr el consenso razonable sobre determinadas tesis o puntos de vista. Así, Alexy (2008) plantea la teoría del discurso racional o teoría procedimental de argumentación jurídica basada, de una parte, en la materialización de la justicia como valor prevalente en la adopción de decisiones judiciales, presupuesto que el autor denomina ‘pretensión de corrección’ y, de otra, en la exigencia de emanar decisiones jurídicas sustentadas a partir de la construcción de un discurso vinculado a la legislación, al precedente judicial y a la dogmática, cometido que, además, debe considerar la relación que existe entre el Derecho y la moral (característica del Estado constitucional). Enfatiza, igualmente, en la necesidad de fundamentar las decisiones judiciales en los conceptos axiológicos imperantes en la sociedad o en determinados segmentos que hacen parte de ella (Alexy, 2008).

Por su parte, Aarnio (2016) fundamenta su teoría de la justificación de las interpretaciones jurídicas, en la orientación retórica de argumentación esbozada por Chaim Perelman, la doctrina del lenguaje construida por Wittgenstein y el esquema de racionalidad comunicativa de Habermas. Del enfoque retorico, acopia la exigencia de aceptabilidad de la decisión judicial, la cual implica para el juez cumplir con el deber de estructurar o escoger interpretaciones jurídicas fundadas en los valores que la comunidad jurídica y la sociedad ha erigido como rectores; de la doctrina de Wittgenstein recoge las reflexiones que realiza este autor en cuanto al papel que desempeña el lenguaje en el contexto de la interacción social, y finalmente, de la teoría comunicativa de Habermas, merece destacarse la relevancia que otorga al conjunto de reglas que orientan el debate, base de la decisión, desde una dimensión práctica.

Fruto de lo expuesto, resulta pertinente afirmar que la especificidad de la interpretación constitucional, determinada por las particularidades del Estado constitucional, el papel relevante que en ese contexto cumple la argumentación jurídica en la fundamentación de las decisiones judiciales y la amplia concepción del valor de dignidad humana, viabilizan la resignificación de los valores que soportan los sistemas jurídicos y permiten concretar las novedosas categorías de derechos, originadas en sobrevinientes dinámicas sociales y, por ende, determinar su contenido o núcleo esencial.

La investigación abordada develó que el discurso de los derechos humanos enfrenta permanentes cuestionamientos en torno a su efectividad, debido a la frágil constatación sobre el avance gradual que por naturaleza demandan. No obstante, actualmente, los debates respecto de tales constructos y conquistas históricas, no se circunscriben a aspectos relacionados con su materialización, sino que amplían su espectro al abordaje de reflexiones críticas, verbigracia las provenientes del sur global, que plantean enfoques detractores del devenir occidental de los derechos humanos, en razón a que pretermiten y postergan escenarios de desigualdad y marginación.

Igualmente, demostró que en el ámbito de las discusiones también se inscribe la preocupación por determinar si realidades sobrevinientes en el mundo han dado lugar a una nueva generación de derechos o ‘derechos emergentes’, respecto de los cuales no existe claridad sobre su fundamentación, y si, ciertamente, se trata de —nuevos derechos— o de una construcción a partir de los positivizados; inquietudes que se plantean en el marco de nuevas luchas y reivindicaciones lideradas por los movimientos sociales, generando una especie de redefinición de las libertades reconocidas en las revoluciones liberales.

Asimismo, en consonancia con lo expuesto, la investigación posibilitó identificar que aunque uno los aspectos de mayor controversia que enfrentan los derechos emergentes es el atinente a la determinación de tópicos relacionados con su titularidad, núcleo esencial y garantía, la existencia de contextos jurídicos perceptibles desde enfoques jurisprudenciales los cuales avalan los nuevos consensos emanados de la dialéctica social, propician las condiciones para afirmar nuevos derechos; en otros términos, gracias al acentuado activismo judicial ha sido posible dinamizar el Derecho a partir de las vertiginosas realidades, desatendidas sistemáticamente por el legislador.

Además de lo anterior, logró evidenciarse como la especificidad de la interpretación constitucional, orientada en forma determinante por el postulado político Estado social de derecho, los valores de dignidad humana y de justicia material en armonía con los enfoques de argumentación retórico y dialógico, constituyen herramientas propicias para la concreción iusfundamental de los derechos emergentes.

Finalmente, si bien esta investigación constituye un avance en el examen atinente a la fundamentación teórica de los nuevos derechos o derechos emergentes, y contribuye a encauzar la determinación en torno a su alcance, también resulta relevante para la dogmática jurídica, la filosofía del derecho y el derecho constitucional continuar con su análisis, dada las amplias discusiones que en torno a la temática abordada persisten.

Aarnio, A. (2016). Lo racional como razonable: Un tratado sobre la justificación jurídica. Palestra.

Alexy, R. (2008). Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Palestra.

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* Este artículo es resultado del Proyecto de Investigación titulado “Constitucionalismo Dialógico y Derechos Emergentes: Análisis de incidencia de la interpretación constitucional en la eficacia de los nuevos derechos” del grupo de investigación Poder Público y Ciudadanía, financiado por la Universidad Libre (Barranquilla, Colombia).

Patricia Raquel Morris Bolaño es Magister en Derecho Administrativo por la Universidad Libre (Bogotá, D.C., Colombia). Doctoranda en Derecho de la Universidad del Norte (Colombia). Especialista en Derecho Administrativo y Abogada por la Universidad Libre (Barranquilla, Colombia). Docente del Programa de Derecho de la misma casa de estudios, perteneciente al Grupo de Investigación Poder Público y Ciudadanía. Líneas de Investigación: Educación, Derecho, Cultura y Sociedad y Derechos Humanos, Justicia y Construcción de Paz. ORCID: https://orcid.org/ 0000-0003-1575-5228

Oona Isabel Hernandez Palma es Magister en Derecho. Candidata a Doctora en Derecho de la Universidad Santo Tomas (Colombia). Abogada por la Universidad Libre (Barranquilla, Colombia). Docente del Programa de Derecho de la Universidad Libre ( Barranquilla, Colombia).Investigadora Junior Minciencias, perteneciente al Grupo de Investigación Poder Público y Ciudadanía. Líneas de Investigación: Educación, Derecho, Cultura y Sociedad, Derechos Humanos, Justicia y Construcción de Paz. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-2153-2711

Jaime Camilo Bermejo Galan es Posdoctorado en Estado, Políticas Públicas y Paz Social. Doctor en Ciencias Políticas. Doctor en Derecho (c). Magister en Derecho Administrativo. Magister Derecho Constitucional (c). Abogado por la Universidad Libre (Barranquilla, Colombia). Docente del programa de Derecho en la Universidad Libre (Baranquilla, Colombia). Investigador Junior del Grupo de investigación Poder Público y Ciudadanía. Líneas de Investigación: 1. Educación, Derecho, Cultura y Sociedad y 2. Derechos Humanos, Justicia y Construcción de Paz. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-0917-2506

Yadira Esther García García es Ph.D. en Ciencias Jurídicas y PhD(c) en Filosofía. Magister en Desarrollo Social. Especialista en estudios Políticos y Económicos. Grupo de investigación Poder Público y Ciudadanía. Universidad Libre (Barranquilla, Colombia). Semillero de Investigación: Género, Violencia y Sociedad. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-8285-4733