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JURÍDICAS Cuc, vol. 20 no. 1, pp. 9–38, Enero - Diciembre, 2024

Expresiones culturales tradicionales, Derecho de autor y cultura: un necesario diálogo

Traditional cultural expressions, copyright and culture: a necessary dialogue

DOI: https://doi.org/10.17981/juridcuc.20.1.2024.01

Fecha de Recepción: 2022/12/15. Fecha de Aceptación: 2023/11/02.

Iván Vargas-Chaves

Universidad Militar Nueva Granada. Bogotá, D.C. (Colombia)

ivan.vargas@unimilitar.edu.co

Miriam Dermer-Wodnicky

Universidad La Gran Colombia. Bogotá, D.C. (Colombia)

miriam.dermer@ugc.edu.co

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Para citar este articulo:

Vargas-Chaves, I y Dermer-Wodnicky, H. (2024). Expresiones culturales tradicionales, Derecho de autor y cultura: un necesario diálogo. Jurídicas CUC, 20(1), 9–38. DOI: http://doi.org/10.17981/juridcuc.20.1.2024.01

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Resumen

El presente artículo aborda la problemática de la visión tradicional e instrumental que tiene el Derecho de autor desde la óptica de los derechos de explotación económica, la cual limita la protección del conjunto de conocimientos, prácticas, expresiones y elementos que son propios de la cultura de los pueblos indígenas. De este modo, se plantea un escenario el cual busca articular las tensiones y puntos en común entre el régimen del Derecho de autor, la cultura y las expresiones culturales tradicionales. Para lograr este objetivo, la metodología escogida por los autores contempló un enfoque de investigación jurídica aplicada sobre el fin de las normas, así como de investigación descriptiva a partir de técnicas de análisis sintético sobre teorías contemporáneas de la cultura. Como resultado se logró demostrar que existen limitaciones en el ordenamiento jurídico para normativizar la cultura, además de una falta de comprensión en la regulación de las dinámicas propias de la misma. En este sentido, se hace nece­sario redimensionar la relación entre c­ultura y derecho, contemplando primero sus tensiones y ambigüedades, con el fin de trazar una hoja de ruta que logre abarcar todas las expresiones culturales como parte de un único interés jurídico tutelado.

Palabras clave: Cultura; derecho de autor; diversidad cultural; conocimientos tradicionales; propiedad intelectual

Abstract

This paper studies the problems of the traditional and instrumental vision of copyright from the perspective of economic exploitation rights. This perspective limits the protection of traditional knowledge, ancestral practices, expressions, and elements that are part of the culture of indigenous peoples. The authors present an overview that examines the tensions and commonalities between culture, copyright, and traditional cultural expressions. The objective proposed was articulated with a finalist legal research methodology, as well as a descriptive research methodology based on synthetic analysis techniques of contemporary theories of culture. As a result, the authors evidenced the limitations that the current legal system has to assimilate culture and the lack of understanding in the regulation of the dynamics of culture. In this way, it is necessary to rethink the relationship between culture and law, contemplating its tensions and ambiguities, to draw a roadmap that encompasses cultural expressions as a protected legal interest.

Keywords: Copyright; cultural diversity; culture; intellectual property; traditional knowledge

Introducción

El presente artículo tiene por objetivo abordar las posibles tensiones entre la óptica jurídica tradicional de la cultura y una perspectiva más amplia de la misma, haciendo un especial énfasis en las expresiones culturales tradicionales y el Derecho de autor. Este último, es un régimen jurídico que se presume como un marco de protección de la cultura, pero, como se verá en este texto, no es adecuado por estar desconectado de la dinámica de la cultura y de la diversidad.

Lo anterior se explica en la visión tradicional que tiene el Derecho de autor, el cual en ciertas ocasiones, a través de los derechos de explotación económica le da un carácter meramente instrumental. Tampoco los derechos morales protegen todo lo que implica la cultura y su diversidad, a pesar de no tener un carácter comercial.

Estas dos maneras de acercarse a la cultura a través de la propiedad intelectual se relacionan con otra tensión, la existente entre el comercio y la cultura, las cuales configuran el contexto de la propiedad intelectual.

Con relación a la cultura, se puede constatar como en el escenario internacional hay dos posiciones abanderadas, por un lado, Estados Unidos, Israel y Japón, y por el otro, países como Canadá o Francia.

La primera posición la considera como un bien y/o servicio a liberalizar el cual no necesita protección en los Tratados de Libre Comercio (Kanwar & Evenson, 2009; Schneider, 2005). La segunda postura considera que no es igual a un producto meramente comercializable por estar vinculada con la identidad y dignidad de las naciones (Gray et al, 2017; De Beer, 2012).

Frente a estas tensiones y problemáticas, las preguntas que se pretenden responder en el presente artículo son: ¿Cómo ha comprendido el régimen de Derecho de autor el concepto de cultura? y, ¿cuáles son los retos que este concepto le plantea a dicho régimen?

Así, el objetivo propuesto en el artículo, que es producto resultado del ejercicio académico del autor como profesor de la Universidad Militar Nueva Granada y de la autora como profesora de la Universidad La Gran Colombia, es el de indagar la forma en la que este régimen jurídico, desde sus tensiones, ha abordado el concepto de cultura.

El argumento principal del texto es que lo ha hecho de manera incompleta, y que, para poder repensar este régimen jurídico se debe partir de sus tensiones, ambigüedades y, de la práctica tanto jurídica como cultural; planteando los retos que el concepto de cultura y de diversidad de las culturas le imponen al Derecho de autor a efectos de lograr una mayor protección.

Para abordar la hipótesis anteriormente planteada el escrito se divide en dos partes. En la primera parte, se analizará la manera cómo el régimen de Derecho de autor trata de aprehender la realidad de la cultura desde su normatividad y desde la doctrina. En la segunda sección, se abordarán algunos desafíos a la propiedad intelectual para pensar en un concepto más amplio, para lo cual se definirán cinco grandes desafíos por superar a partir de la doctrina consultada.

Desarrollo

Metodología

La metodología escogida por los autores para desarrollar el presente ejercicio investigativo contempló enfoques de investigación descriptiva a partir de técnicas de análisis sintético sobre teorías contemporáneas de la cultura; y de exploración documental con un método interpretativo jurídica. Ello, en aras de validar las tensiones y ambigüedades que se presentan entre Derecho y cultura.

Desde el análisis sintético efectuado fue posible estudiar la información recopilada en artículos de revistas indexadas y especializadas, libros resultado de investigación y políticas públicas en materia cultural. Se emplearon como instrumentos las fichas de análisis documental, gracias a lo cual, fue posible extraer y contrastar las ideas de autores referentes en la materia.

En relación al método interpretativo jurídico utilizado, tras estudiar la pertinencia del componente teleológico de las normas y políticas analizadas, se validó su pertinencia al permitirle a los autores desentrañar las causas finales en torno a la protección de las expresiones culturales tradicionales. Dicho esto, en otros términos, esclarece la finalidad perseguida en el ordenamiento jurídico, que es la de salvaguardar el interés jurídico tutelado de las expresiones culturales tradicionales como parte del acervo cultural e intangible de la nación; en los términos del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo-OIT (1989).

Es importante reseñar que, al ser ésta una metodología de investigación jurídica, es una disciplina propia de la ciencia del Derecho la cual se utiliza para generar nuevo conocimiento jurídico, sin entrar a hacer distinciones entre esquemas de sistemas normativos —ej. Derecho procesal, Derecho comercial, Derecho constitucional, etc.—, esto es, con una vocación de generalidad. Así, este tipo de investigación parte de una calificación, al poner bajo “examen al derecho, las normas, procedimientos e instituciones (Agudelo-Giraldo, 2018, p. 17).

En este artículo se mantuvo una vocación de generalidad, dada la concurrencia de regímenes de derecho privado, como fue el caso del régimen de Derecho de autor, y de derecho público, con las aproximaciones a cultura como interés jurídico constitucional tutelado, así como el derecho de los pueblos indígenas y comunidades étnicas. Gracias a esta vocación de generalidad, fue posible aproximarse a la problemática identificada desde la validez, vigencia, legitimidad y eficiencia de la normatividad vigente en estos ámbitos.

Resultados

La cultura y el Derecho de autor desde un marco regulatorio: una mirada tradicional

El derecho se ha aproximado a la cultura a través de todos los escenarios relacionados con los derechos de propiedad intelectual. Aunque también es importante aclarar que la cultura y sus diversas expresiones culturales se relacionan con otros tres regímenes jurídicos en particular: con los tratados de libre comercio, los capítulos relacionados con las inversiones, los servicios y el comercio electrónico.

Lo anterior se sustenta en la visión que Deblock et al. (2004) formulan, tras analizar los tratados de libre comercio y sus consecuencias sobre las políticas culturales. Estos autores consideran necesaria la revisión de las fuentes primarias o de los textos de los tratados de libre comercio. También sostienen que, es insuficiente el análisis a los Tratados de Libre Comercio, el cual se ha llevado cabo en lo relativo a cuatro capítulos que abordan la cultura y la diversidad cultural, a saber: la inversión, el comercio de servicios, el comercio electrónico y la propiedad intelectual.

Así, en el presente texto, se propugna por ahondar en el pensamiento jurídico de la propiedad intelectual con unos conceptos más amplios, como lo son la cultura y la diversidad cultural. El fundamento de esta propuesta tiene que ver con dos ideas:

1. Con las limitaciones y tensiones que tiene la propiedad intelectual para normativizar la cultura, las cuales se desarrollarán en la segunda parte del escrito.
2. Con el contexto internacional de la discusión sobre la cultura, ligada a las dinámicas propias de la misma, liderada por varios sectores de la sociedad civil internacional y algunos países, como se ha dicho anteriormente.

Se considera que en el derecho existe una discusión —tanto en la doctrina como en la normatividad— en torno a definir si la cultura es un bien comercial o no. En ese orden de ideas, el propio Código de Comercio colombiano, C. de Co. (Presidencia de la República de Colombia, Decreto 410, 1971), es ambiguo e ilustra la tensión frente al tema, en lo que respecta a los artículos 20 (numeral 13 y numeral 14), artículo 22 y artículo 23 (numeral 2).

Por un lado, se consideran comerciales los espectáculos públicos y las empresas editoriales litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y todo el régimen de servicios ligado con la cultura. Por el otro, se consideran no-mercantiles los bienes usados para producir las obras artísticas y su enajenación.

Frente a esta división pueden existir espectáculos públicos que no sean comerciales en sí mismos. Así, tampoco se dice algo respecto de las obras artísticas o con relación a la cultura en general. En ese sentido, en el C. de Co. (Presidencia de la República de Colombia, Decreto 410, 1971) se define como actos mercantiles aquellos que tienen por objeto la realización de operaciones de comercio, como la compraventa, la intermediación, el transporte, el depósito, la prestación de servicios, entre otros: En su artículo 22 establece que, si un acto es mercantil para una de las partes, se regirá por las disposiciones de la ley mercantil, incluso si para la otra parte no lo es. Y en el artículo 23 estipula que no son mercantiles los actos que se realizan con fines no lucrativos, como la adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor.

Con todo, aún no existe un consenso sobre la ubicación del Derecho de autor, bien en el ámbito del Derecho civil o, bien en el ámbito del Derecho comercial. Según el artículo 671 del Código Civil, C.C. (Congreso de los Estados Unidos de Colombia, Ley 84, 1873), el Derecho de autor se enmarcaría en esta primera área. Sin embargo, para autores como Castro (2016) el Derecho de autor se enmarca en el derecho comercial.

Incluso, desde lo dispuesto en la Sentencia C-155 de la Corte Constitucional colombiana (C. Ctnal, 1998), en la cual se elevaron los Derechos morales de autor a la categoría de Derechos fundamentales, se puede llegar a considerar que este régimen se sitúa en el espectro del derecho público. En tanto que, se reconoce que la función creadora del ser humano es, en términos de Palacio y Bernal (2020), inherente a su condición de ser racional, por lo cual, si se desconociese esta condición —la condición de autor— se desconocería entonces que el hombre tiene una condición de ser pensante.

Lo cierto de todo es que, la idea de la cultura dentro de un régimen netamente de explotación comercial limitaría su propio concepto. Ante esta consideración la pregunta lógica que surge es si los derechos morales de autor protegen todo lo que implica la cultura y la diversidad cultural.

Resulta importante precisar que a través de estos derechos se busca tutelar el interés jurídico del vínculo entre el autor —persona natural— que creó la obra, y ésta; dado que la obra es una expresión fruto de la personalidad del autor y su carácter —respecto a los derechos morales; no a los derechos patrimoniales— es el de inalienable, imprescriptible e irrenunciable.

En estos términos, la normatividad interna y comunitaria establece que, el autor ostenta la facultad de decidir si quiere que su obra se publique o no (derecho moral de ineditud); reivindicar la paternidad de la obra, esto es tiene el derecho de ser reconocido como el creador de su obra; oponerse a cualquier modificación que atente contra el mérito de la obra o la reputación del autor; modificar la obra, antes o después de su publicación.; y retirar la obra del mercado o suspender su utilización, incluso si ha sido autorizada previamente (Comunidad Andina [CAN], Decisión 351, 1993).

Si bien es cierto que, los derechos morales no son económicos en la manera como se conciben los derechos de autor, se encuentra una primera tensión al tratar de normativizar la cultura, ya que el Derecho de autor protege a la obra individual y excluye los elementos colectivos de la cultura, los conocimientos que la generan, así como las ideas.

En este sentido, es claro que los derechos patrimoniales ilustran el argumento de esta sección del escrito, al considerar a la cultura como un bien o servicio comercializable, debido a que los derechos patrimoniales, o también denominados por autores como Flórez y Cardozo (2019) como de ‘explotación’, le permiten al titular beneficiarse económicamente de su producción intelectual.

Estos derechos patrimoniales presentan una naturaleza de carácter económico, exclusivo y de control al permitirle a su titular controlar los actos de explotación económica que de una obra pudieran llegar a ser objeto (Congreso de la República de Colombia, Ley 23, 1982). Esto último, a efectos de exigir de forma expresa y previa la autorización de los titulares, quienes controlarán las condiciones de acceso, en ejercicio de su libre autonomía.

Hasta este punto, es válido precisar que, a diferencia de los derechos morales de autor, los derechos patrimoniales o de explotación económica de la obra son transferibles y limitados en el tiempo, esto es, tienen un término de protección de ochenta años después de la muerte del autor —si no fueron transferidos en la vida de éste— o de setenta años desde la creación de la obra, en el supuesto de haberse transferido.

Por último, señala el Estatuto Autoral colombiano (Congreso de la República de Colombia, Ley 23, 1982), que los derechos morales y patrimoniales de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas1, las cuales son creaciones del espíritu humano que se expresan de diversas maneras, ya sea de forma escrita, oral, visual, musical o audiovisual. Estas obras pueden tener cualquier finalidad, como el entretenimiento, la educación o la difusión del conocimiento. En concreto, las obras científicas son aquellas que aportan nuevos conocimientos sobre el mundo. Las obras literarias son aquellas que expresan ideas, sentimientos o emociones a través de la palabra. Las obras artísticas son aquellas que transmiten belleza o emoción a través de formas, colores o sonidos (Congreso de la República de Colombia, Ley 23, 1982, art. 2).

Esto es una primera evidencia de la concepción que la normati­vidad tiene de la cultura, y de los productos culturales como productos comerciales individuales. Se niega de este modo su propia dinámica, la cual implica también el reconocimiento de procesos y conocimientos colectivos —ej. de pueblos indígenas, comunidades étnicas o tradicionales— que pueden o no ser comerciales.

De lo anterior es claro que, existe una notable confusión frente al tratamiento que el Derecho le da a las expresiones culturales tradicionales, especialmente a aquellas que no se regulan desde el régimen del Conocimiento Tradicional, sustentado en el Convenio 169 de la OIT (1989), sobre pueblos indígenas y tribales. Este tema será analizado en líneas posteriores.

El Derecho de autor y la cultura desde la doctrina jurídica

La doctrina ha asumido distintas posiciones sobre el rol que debe ocupar el Derecho de autor. De acuerdo con Anaya-Quintero y Cruz-Fino (2018) desde el siglo XIX se han propuesto varias teorías, en dos extremos, por un lado, al situarlo como un derecho de la personalidad, y del otro, como un derecho de propiedad.

En este último supuesto, para autores como Flórez y Cardozo (2019) el Derecho de autor tiene una estrecha relación con el derecho de consumo, en tanto que tiene una importancia económica, además de considerar las obras como bienes comercializables.

Por su parte, Rengifo (1999) observa la propiedad intelectual —dentro de la que se encuentran los derechos de autor— como una nueva forma de riqueza que reclama tanto protección como promoción. Esta es una visión la cual abarca a aquella propiedad que se considerada comercial. En términos de este autor, las creaciones más allá de ser una obra producto del espíritu creativo, son también bienes destinados a incorporarse en las dinámicas del mercado, cumpliendo con una función concurrencial. Esta postura sin duda privilegia aquellos productos que son susceptibles de generar riqueza.

Bajo la perspectiva de este escrito resulta conveniente replantear esta visión, en tanto que la cultura no pueda entenderse únicamente desde la lógica meramente comercial pues existen obras —productos culturales— que no necesariamente encajan en estas categorías, ni se rigen por las leyes del mercado (Palumbo et al., 2022).

Es el caso de las expresiones culturales tradicionales, tales como relatos, mitos, leyendas, formas, representaciones, o cualquier otro tipo de expresión que proviene de pueblos indígenas, comunidades étnicas o tradicionales no reconocidas (Shivani et al., 2022). Este también ha sido un error en las políticas públicas frente a este tipo de expresiones (Lehtinen, 2022).

Piénsese en el caso de una comunidad tradicional que no cuenta con el reconocimiento del Estado colombiano como un pueblo indígena o comunidad étnica —y por tanto amparada por las disposiciones sobre conocimiento tradicional del Convenio 169 de la OIT (1989)— pero cuyo acervo intelectual hace parte de la diversidad cultural de la nación colombiana; protegida por el artículo 7 y artículo 8 de la Constitución Política colombiana (Asamblea Nacional Constituyente de Colombia, 1991).

Por otra parte, es pertinente cuestionar si se debe tratar bajo el mismo concepto jurídico la propiedad industrial y el derecho de autor. Es necesario replantear estos dos regímenes en relación al conocimiento tradicional, pues son diferentes, en razón del objeto a los que hacen referencia para poder ampliar su protección.

Aunque para Rengifo (1999) la unión de estos dos regímenes se justifica porque la ratio de la protección legal en ambos casos es la creación intelectual, esta ratio deja de proteger ciertos fenómenos propios, tanto de la protección industrial como de la cultura, por ejemplo, las expresiones técnicas o distintivas tradicionales.

Un claro ejemplo, el cual ilustra lo anterior, se encuentra en las formas, figuras, colores y, en general diseños, que los pueblos indígenas plasman en su vestuario o en productos de uso cotidiano como las mochilas (Vargas-Chaves et al, 2021; Zois & Pergantis, 2023). Es el caso de la tejeduría wayúu, cuya protección se da desde el régimen de la propiedad industrial a través del subsistema de las denominaciones de origen como un signo distintivo.

Esta es una visión que puede llegar a ocasionar una erosión cultural dada la masificación de productos que utilizan grandes empresas —por ejemplo, a través de estampados o bordados— las representaciones de este pueblo indígena. Lo cual va en contravía al derecho fundamental que les asiste respecto a su integridad étnica y cultural, plasmado en el ordenamiento jurídico por vía jurisprudencial en la Sentencia SU-510 de la C. Ctnal (1998).

Otra tensión que se da en la doctrina nacional frente al tema objeto de la discusión entre el comercio y la cultura tiene que ver con un vacío frente al tema de la industria naranja. Es importante resaltar que la posición colombiana frente al debate comercio-cultura se alinea con una de las dos partes del debate internacional, a saber, la posición del norte económico; particularmente de Estados Unidos, Europa Occidental y Japón (Rengifo, 1999).

Sobre este punto, Flórez y Cardozo (2019) coinciden en que la economía digital está presentando nuevos retos para las economías emergentes, como la colombiana. Estos retos requieren la creación de nuevas políticas públicas las cuales aprovechen el comportamiento de los mercados, en particular los intangibles, en torno a la explotación de las obras protegidas por el Derecho de autor. En concreto, los retos incluyen la facilidad de reproducción y distribución de obras digitales, lo cual puede facilitar la piratería y la violación de los derechos de autor, así como la la aparición de nuevos modelos de negocio basados en la economía colaborativa, planteando desafíos a la protección de los derechos de autor.

Adicionalmente, y para fortalecer el argumento mercantilista que se le ha dado a la cultura, es importante resaltar que fue en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio-GATT (Organización Mundial de Comercio [OMC], 1994) donde se incluyó el tema de la propiedad intelectual porque se consideró que una protección inadecuada o ineficaz de la propiedad intelectual podía constituir una barrera para el comercio. Esto se debe a que la propiedad intelectual puede ser un activo valioso para las empresas, y una protección inadecuada puede dificultar o impedir su comercialización (Rengifo, 1999).

Esta idea mercantil de la cultura y de los derechos de autor desconocen los debates internacionales frente al tema y el sesgo en la posición de cada una de las partes en el conflicto internacional. Por ello es necesario hablar de la historia de la Convención de la diversidad cultural de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO, 2005), para comprender lo que implica pensar jurídicamente la cultura al vincular la discusión inter­nacional frente al tema, pues la OMC, y su mirada jurídica de la cultura y de la diversidad de la cultura no ha sido el único actor internacional a tener en cuenta, y es claro que estas ideas implican unos retos para la reglamentación de la cultura y de la diversidad de sus expresiones culturales.

Estos conceptos fueron debatidos en el marco de la historia sobre la Convención de la diversidad cultural de la UNESCO en 2005. Este fue un acuerdo que permitió dos procesos. De un lado, reconocer la doble naturaleza de la cultura tanto económica como inmaterial. De otro lado, diseñar, formular e implementar de manera autónoma políticas culturales a nivel nacional. La Convención de la diversidad cultural ha hecho un tránsito en los conceptos jurídicos claves (UNESCO, 2005).

En concordancia con las ideas anteriores, para asimilar con claridad el debate, es necesario precisar dos conceptos que fueron el centro del debate internacional anteriormente mencionado. El primero de ellos es el de excepción cultural y el segundo el de diversidad cultural. Estos conceptos son importantes, puesto que se propone redefinir el régimen jurídico de la propiedad intelectual desde el último concepto.

El caso de las expresiones culturales tradicionales de pueblos indígenas y comunidades étnicas no reconocidos por el Estado

Las expresiones culturales tradicionales son manifestaciones artísticas y culturales que forman parte de la cultura tradicional de un pueblo o comunidad. Estas expresiones se transmiten de generación en generación y son un reflejo de la identidad y los valores de la comunidad (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual [OMPI], 2020; De Román, 2009).

En este sentido, se puede coincidir con Urra (2018), en que para este organismo internacional el concepto y alcance de expresiones culturales tradicionales y expresiones del folclore es similar. De hecho, en ambos casos, los productos culturales u obras derivadas de la identidad de los pueblos indígenas y comunidades étnicas se consideran parte de su patrimonio cultural.

Si bien el Derecho de autor contempla este conjunto de expresiones tanto culturales tradicionales como productos culturales susceptibles de explotación económica, y con los mismos estándares de la Ley 23 (Congreso de la República de Colombia, 1982) y la Decisión 351 (CAN, 1993); es a través del Convenio 169 de la OIT (1989) —integrado al bloque constitucional— que adquieren un trato diferenciado, por ejemplo al admitir el modo de transmisión oral como ocurre con los mitos, leyendas o ritos, omitiendo la exigencia de plasmar las ideas en un soporte tangible o intangible.

No obstante, es un escenario que solo aplica para los destinatarios de dicho convenio, como lo son los pueblos indígenas reconocidos por el Estado colombiano y las comunidades étnicas —a saber, gitanos, raizales, Rooms, palenqueros y afrodescendientes.

La pregunta lógica que entonces surge es: ¿Qué ocurre con las expresiones culturales tradicionales de las comunidades tradicionales? Esto es, las comunidades que no han sido reconocidas por el Estado colombiano como titulares de derechos de especial protección constitucional. Piénsese en el caso de la cultura llanera, ubicada en la región de la Orinoquía, donde es conocido el joropo, un baile de zapateo propio de esta cultura que tiene elementos únicos, y expresiones tradicionales como coplas, versos y trovas.

La diversidad cultural es importante porque proviene de la interacción entre diferentes actores. En el contexto de la globalización, los primeros ministros de Quebec y Francia, Lucien Bouchard y Lionel Jospin, respectivamente, consideraron esencial la inclusión de cláusulas para defender la diversidad cultural en los acuerdos comerciales (Dermer, 2017).

Martin (2005) muestra cómo los regímenes jurídicos relacionados con la cultura y la diversidad cultural están atravesados por tensiones entre los diferentes países y a través de los distintos escenarios de negociación comercial. En la Ronda de Uruguay, la Unión Europea se opuso a la liberalización del sector audiovisual, que habría omitido el rol que tienen las expresiones culturales tradicionales. En el Acuerdo Multilateral sobre la Inversión-AMI de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos-OCDE (1998), Francia se retiró de las negociaciones debido a que no se incluyó la excepción cultural.

En resumen, la diversidad cultural es importante porque es un reflejo de la interacción entre diferentes actores. En el contexto de la globalización, los países han tenido que negociar para encontrar un equilibrio entre la protección de la diversidad cultural y la liberalización del comercio.

En concordancia con las ideas anteriores, para entender de manera clara el debate es necesario precisar dos conceptos que fueron el centro del debate anteriormente mencionado. El primero de ellos es el de excepción cultural y el segundo el de diversidad cultural. Estos conceptos son importantes, puesto que se propone redefinir el régimen jurídico de la propiedad intelectual desde el último concepto.

En ese orden de ideas, la excepción cultural fue un concepto francés que pretendía excluir de las reglas estrictas del comercio a la cultura por considerarla esencial para la identidad y dignidad de los pueblos. En cuanto al concepto de diversidad cultural, se refiere a las diferentes expresiones dentro y entre los grupos y sociedades relacionadas con el patrimonio de la humanidad, pero también con los diferentes modos de expresión artística (Carrillo, 2007).

En cuanto a las expresiones culturales tradicionales, esta tensión entre Derecho de autor y cultura que se decanta por una concepción comercial de las obras desconoce que existen manifestaciones de comunidades tradicionales que se contemplan como obras, y que se encuentran fusionados con componentes singulares de su cosmovisión y patrimonio cultural.

Se desconoce también que estas expresiones culturales tradicionales que tienen el tratamiento de obras reflejan tanto la identidad como los valores de los pueblos donde se crean (Teubner & Fischer-Lescano, 2008); son incluso, el resultado de su actividad creativa e innovadora en un marco tradicional que forman parte de su acervo cultural.

Por lo demás, las expresiones culturales tradicionales al guardar una relación intrínseca con el Derecho de autor plantean un escenario complejo, el cual impide una relación equilibrada entre comercio y cultura (Burri, 2010). No en vano, aún persisten los esfuerzos de la comunidad internacional para darle un tratamiento armonizado a estos conocimientos tradicionales, ya que hasta la fecha los esfuerzos de la comunidad internacional aún no han aterrizado en instrumento que garantice una protección efectiva.

Es por todo el debate que, desde la perspectiva de este artículo, se estima errado pensar la cultura a la luz del régimen de Derecho de autor con la legislación relativa a la competencia o al comercio; máxime si se incluyen las expresiones culturales tradicionales de comunidades tradicionales no reconocidas por el Estado, y por ende, no amparadas por el Convenio 169 de la OIT (1989), pues, como se indicó, este es un instrumento el cual protege las expresiones de pueblos indígenas y comunidades étnicas, pero no comunidades tradicionales.

Y es por ello que, aquí se propone que este régimen se redimensione desde las tensiones propias de la cultura. Todo en el marco de un concepto amplio de ésta, donde las expresiones culturales tradicionales juegan un rol clave. Por último, es importante vincular en la reflexión las críticas que se le han hecho en la doctrina, y que aquí se recogen, al régimen del Derecho de autor.

Discusión

En el seno de la OMPI el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos, Conocimiento Tradi­cional y Folklore-CIG, inició sus labores en el año 2001. En su quehacer, aterrizan las discusiones sobre el contenido y alcance de las expresiones culturales tradicionales, que se definen como cualquier forma, tangible o intangible, a través de la cual la cultura de pueblos indígenas y comunidades étnicas se expresa, aparece o se manifiesta.

Uno de los ejes de la discusión de esta instancia es la regulación del acceso a estas expresiones, las cuales, han sido utilizadas por empresas del sector cultural, audiovisual, del espectáculo e incluso textil (Antons, 2009).

Es de esta manera en la que se emplean desde formas, colores y texturas en diseños, hasta artesanías para elaborar obras –derivadas de las expresiones culturales tradicionales– que se protegen por el régimen de Derecho de autor a favor de los registrantes, perjudicando a los intereses de los pueblos indígenas y comunidades étnicas, quienes son sus verdaderos propietarios.

Las preguntas que resultan de este escenario problemático, y que guían este apartado de discusión, son las siguientes: ¿Cómo lograr efectivamente que el derecho incorpore otras disciplinas como la antropología al normativizar la cultura?, ¿puede incluir el régimen de Derecho de autor la diversidad de las expresiones culturales tradicionales?

Estas preguntas son los grandes desafíos prácticos que deben pensarse para que el Derecho en su visión tradicional —y particularmente el que regula la propiedad intelectual— pueda escapar de la visión limitada que ha tenido por muchas décadas. A continuación, se desarrollarán algunos postulados en el marco de este debate, a fin de analizar una serie de barreras que deben superarse en aras de articular el Derecho de autor a los conceptos amplios de cultura y diversidad cultural.

Un primer desafío que debe superarse es establecer un puente entre el Derecho de autor y la antropología. No en vano, el régimen de derechos de autor se ha quedado con una visión estática de la cultura o, para ser más precisos, con una división entre la ‘alta cultura’ y la ‘cultura de masas (Dermer, 2017)2. Esto se puede constatar por la manera en que los derechos de autor individualizan los productos que son resultantes de la creatividad humana, pero la cultura es mucho más amplia y dinámica que sus productos.

Parece que los —productos— que representan la cultura para el Derecho de autor pertenecen a esa división propia de algunos enfoques de la antropología del siglo XX. Por ejemplo, se deja de lado la idea según la cual, con los procesos de descolonización, la cultura se empezó a definir como el reconocimiento de la singularidad de las culturas, como una fuente de identidad, de dignidad, de sentido y de innovación social (Mattelart, 2005).

Incluso, también se excluye la visión que de la cultura proponen autores como Geerts, para quien la cultura se nutre de una amplia red de significados provenientes de prácticas culturales y de representaciones que se entienden desde el carácter colectivo de la sociedad. Aquí, desde luego se encuentran excluidas las expresiones culturales tradicionales.

El derecho parece alejado de las definiciones de la antropología más reciente que se preocupa por las culturas y sus diversas expresiones. Las culturas son dinámicas, contradictorias y permeables. La cultura es un producto de las luchas por el poder y por el poder de los significados semióticos (Sewell, 1999).

Es por lo anterior que, el primer desafío que se encuentra es re­dimensionar la propiedad intelectual desde unas ideas sensibles a la antropología y a la diversidad de las culturas. Hasta el momento el derecho no ha ampliado sus conceptos a este tipo de disciplinas para ver los fenómenos en una dimensión más amplia.

Un segundo reto por superar es el de repensar el concepto mismo de propiedad. Para ello, es preciso concebir este régimen desde la visión de Keenan (2010), es decir, desde una visión crítica del propio concepto de propiedad. Desde el régimen tradicional, la cultura son bienes y servicios muy precisos. Pero los conceptos de cultura escapan a esta precisión.

Así que la propiedad intelectual debería repensarse a partir de esta contingencia y fluidez de los conceptos. En especial, la propuesta de Keenan (2010) gira en torno a:

[…] la espacialidad de la propiedad para desviar el foco del sujeto propietario, hacia las redes más amplias de relaciones que interactúan para formar una propiedad. La propiedad puede entenderse como una relación de pertenencia sostenida por el espacio circundante, una relación que no es fija ni esencial, sino temporal y espacialmente contingente […] Aunque la propiedad puede ser entendida como reproductora del estatus quo puede ser subversiva también […] pero lo más importante es que sugiere la posibilidad de una agenda política alternativa para la propiedad. En lugar de cuestionar si la propiedad subversiva se encuentra dentro de los parámetros de la ley, este artículo examina la propiedad legal y extralegal sobre la misma base porque ambos tienen efectos reales. Invita a repensar lo que la propiedad puede hacer (p. 423).

Estas ideas de la propiedad son más coherentes con las concep­ciones de cultura y de diversidad cultural en el marco de las expresiones culturales tradicionales, puesto que estos conceptos deben ser pensados desde las prácticas, desde la geografía y desde lo contingente. La propuesta jurídica de esta autora nos lleva a pensar en un tipo de protección de la cultura que tenga en cuenta su dinámica. Sus ideas subvierten toda la concepción tradicional de la propiedad porque la autora plantea la propiedad como una red de relaciones, dinámica y sustentada en el espacio.

Para Keenan (2010), la propiedad es una ilusión desde su concepción tradicional, que de todas maneras da el poder de exclusión. Es por ello que, la perspectiva del artículo plantea la necesidad de pensar en aquellos excluidos —como los pueblos indígenas y grupos étnicos, generadores de expresiones culturales tradicionales— y que pertenecen a la construcción jurídica de la cultura para replantear su régimen jurídico.

Las teorías jurídicas de la propiedad, al centrarse en el derecho de exclusión, señalan que esta no sólo es una extensión del sujeto sino una relación entre sujetos. Es por esto que la propuesta de la autora consiste en cambiar el enfoque de la propiedad como exclusión, a la propiedad como pertenencia, lo que ampliaría la perspectiva hacia los espacios, las relaciones y las redes que constituyen la propiedad.

La principal fortaleza de la propuesta de Keenan (2010) es ver la propiedad también desde la perspectiva extralegal o de las prácticas sociales, lo cual contribuye a reflexionar sobre los bienes públicos comunes como lo es la cultura. Como se puede ver, Keenan (2010) afirma:

Las prácticas de propiedad alternativas […] tienen un efecto tanto en las identidades de los sujetos como en el espacio físico circundante: se crean espacios de formas diferentes. El resultado es un espacio que no está resuelto en términos de su posición dentro de los entendimientos hegemónicos de la propiedad que están consagrados en la ley y que tienden a dominar el espacio. La perspectiva de la propiedad subversiva muestra las grietas de la norma (p. 436).

A partir de la concepción anterior de la propiedad es importante reflexionar sobre los desafíos de los espacios, de las relaciones y las redes de la cultura para resignificar la propiedad intelectual, máxime si se quieren revitalizar las expresiones culturales tradicionales como parte de la herencia ancestral de pueblos indígenas y comunidades étnicas.

Esto implica asimilar la cultura en su diversidad como fuente de identidad y dignidad de los pueblos, desde las prácticas de estos pueblos y sus luchas por el poder y no sólo desde los productos individuales que resultan de todo lo anterior. La cultura nunca será un espacio resuelto pues es un espacio diverso.

Un tercer reto, implica repensar el Derecho de autor desde la diversidad de sus expresiones. De hecho, otra crítica a la noción de Derecho de autor —como una rama de la propiedad intelectual— desde las prácticas culturales, la hace Fazio (2018), al considerar que este régimen ha privatizado la cultura a través del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual-ADPIC de la OMC (1995). Fazio (2018) plantea un tercer desafío al régimen de la propiedad intelectual, y es pensar la cultura desde lo público. Es por este fenómeno que se dan nuevos debates en el derecho, la economía y la filosofía sobre la propiedad intelectual.

Para redimensionar el Derecho de autor y la propiedad intelectual, Fazio (2018) retoma dos debates. El primero de ellos relacionado con la tensión entre la libertad y propiedad, materializado por Adam Mossof y Richard Epstein. Este debate es otra expresión del ya mencionado comercio-cultura. Mientras que para Epstein la propiedad intelectual se debe ubicar en un régimen intermedio entre los intereses (pecuniarios) de los autores y los intereses sociales del dominio público, en donde se deben pensar cláusulas de excepciones para determinados usos y la extensión del tiempo de protección (Fazio, 2018). Para Mossof, la propiedad intelectual debe corresponderse con el capitalismo y con la valoración económica de sus productos (Fazio, 2018).

La segunda disputa se da entre Kenneth Himma y Adam Moore “como punto de partida para contraponer una crítica social a la propiedad intelectual” (Fazio, 2018, p. 117). Este replanteamiento de la propiedad intelectual debe partir de las características propias de la obra inmaterial. En ese mismo sentido, Padilla (2013) considera que el Derecho de autor es reduccionista de la dinámica cultural, en particular desde la literatura, puesto que la definición de quien es autor es más compleja de lo que el derecho concibe.

En este sentido, se genera una tensión entre el sujeto creador y el dominio público. En los actuales regímenes del Derecho de autor en el mundo, lo público queda ausente en el reconocimiento de derechos. La segunda tensión mencionada por Padilla (2013) tiene que ver con concebir la cultura desde un paradigma individualista, neoliberal y de libre mercado. También menciona la limitación del Derecho de autor que fue pensado desde la literatura, dejando de lado otros escenarios culturales y artísticos (Padilla, 2013).

En las secciones siguientes se han encontrado dos autores que han hecho una revisión crítica del régimen de propiedad intelectual, que plantean desde estas visiones alternativas varios desafíos al régimen jurídico. A saber, Gaitán (2019) y Lander (2002).

Para el primer autor, la conocida como ley Mickey Mouse3 (Bono Copyright Term Extension Act [CTEA], 1998), fue la culpable de endurecer todo el régimen de la propiedad intelectual. El régimen de propiedad intelectual censura a la cultura porque reproduce un régimen hegemónico del conocimiento que pasa por la estética, lo que excluye la diversidad de las culturas (Gaitán, 2019).

La crítica de la propiedad intelectual tiene que ver con el acceso al conocimiento, y este es un derecho constitucional consagrado en los tratados internacionales. El reto que aquí plantea el autor mencionado tiene que ver con incluir en el régimen de propiedad intelectual una perspectiva abierta del conocimiento, y de un tipo de conocimiento diverso.

Así mismo, Gaitán (2019) considera que, la historia de la propie­dad intelectual parte de un desequilibrio entre el Norte y el Sur. El régimen de propiedad intelectual tiene que ver con la división social del trabajo, es decir, con un tipo de producción de conocimiento del Norte que vale, y otro conocimiento del Sur que puede ser usurpado.

Es este uno de los grandes problemas de la propiedad intelectual, pues se protege cierto tipo de conocimiento en detrimento de otros que son absolutamente desprotegidos, estandarizando la cultura a ciertas expresiones en desmedro de la diversidad y de los derechos constitucionales al acceso al conocimiento y al desarrollo de la cultura y de los pueblos.

Finalmente, este autor considera que la propiedad intelectual es un cerco al ingenio humano. La alternativa a la propiedad intelectual serán los modelos abiertos para la civilización, los conocimientos colectivos y comunitarios. La propuesta entonces es una liberalización jurídica de la cultura, que es diferente a la liberalización económica de la misma.

Así mismo, al ligar la propiedad intelectual con el régimen de propiedad privada y al mercado lo importante es el uso, goce y disfrute. Lo que lleva a hacer accesorio intereses colectivos como la vida o la cultura. Esta reflexión tiene que ver con el antecedente jurídico del debate comercio-cultura el cual se relaciona con el acceso a medicamentos y el control monopólico de los mismos por parte de las grandes farmacéuticas, en donde se niega el derecho a la vida por privilegiar las patentes y las exigencias de estas grandes compañías.

En coherencia con esta idea, Lander (2002) plantea una crítica al régimen de Derecho de autor desde la geopolítica, a partir de cuatro escenarios:

1. En primera instancia se hace referencia a los dilemas éticos relacionados con la propiedad sobre la vida y los riesgos genéticos, lo cual tiene que ver con volver propiedad privada la vida. Por ello, hay un llamado a la cautela por los diversos riesgos en los cuales se está incurriendo en lo relativo a los avances biomédicos.
2. En segundo lugar, se resalta el ADPIC (OMC, 1995) como escenario de reproducción de las desigualdades en las negociaciones.
3. En tercera instancia, los regímenes de propiedad intelectual generan unas amenazas muy concretas a la seguridad alimentaria y a los modos de vida de campesinos y pueblos aborígenes del mundo. Ante esta amenaza existe un monopolio de las patentes sobre los alimentos genéticamente modificados4.
4. Finalmente, se refiere las grandes transnacionales se han apropiado de los conocimientos tradicionales de los pueblos para lograr el máximo control posible. Se hace en este sentido necesario criticar esa visión reduccionista de la cultura en el derecho limitada a las poblaciones campesinas y étnicas puesto que la cultura implica también una diversidad de expresiones artísticas, poblacionales y sectoriales.

Por último, no deja de ser vigente el postulado de Lander (٢٠٠٢) quien hace una caracterización de lo impuesto por los países del norte económico y las multinacionales del sector cultural sobre un único régimen estandarizado de Derecho de Autor, el cual atienda más a sus intereses comerciales inmediatos que a salvaguardar la cultura como interés jurídico tutelado.

En sus propios términos, es uno de los dispositivos más potentes en las tendencias a la concentración del poder y aumento de las desigualdades que caracterizan el actual proceso de globalización (Lander, 2002). Esta es una de las dimensiones claves de la geo­política del capitalismo contemporáneo, pues en los procesos de globalización, es notoria la asimetría entre los instrumentos que buscan salvaguardar la diversidad étnica y cultural, versus aquellos que promueven este capitalismo5.

Conclusiones

La finalidad del presente artículo fue la de presentar un escenario reflexivo sobre algunas tensiones entre una mirada jurídica tradicional de la cultura versus una perspectiva más amplia de la misma. A propósito de las discusiones que aquí se plantean sobre el régimen de Derecho de Autor y las expresiones culturales tradicionales, entendidas como el vehículo sobre el cual transita la identidad cultural y cosmovisión de los pueblos indígenas, comunidades étnicas y tradicionales.

Se logró evidenciar que la propiedad intelectual y, en particular el régimen de Derecho de autor, han abordado el concepto de cultura de manera incompleta. Por lo tanto, para poder repensar este régimen jurídico se deben contemplar primero sus tensiones y ambigüedades, a efectos de trazar una hoja de ruta integral e integradora que sea capaz de abarcar todas las expresiones culturales y conocimientos tradicionales.

Estas tensiones y ambigüedades que en este ejercicio investigativo se caracterizan por parte de los autores, muestran el punto de partida de un largo trayecto que deberá ser abordado por la Academia y por los encargados de formular políticas públicas. Dicho lo anterior, en otras palabras, se marca la pauta para investigaciones futuras sobre el tema, de cara a repensar el estudio de la cultura y el Derecho desde la antropología, en tanto que, a partir de ésta, resulta plausible entender el papel que ocupa la cosmovisión e identidad de los pueblos en sus expresiones culturales tradicionales.

Con los cinco grandes desafíos planteados en el último apartado del texto, sugieren la necesidad de reconceptualizar la propiedad intelectual desde conceptos más amplios ligados interdisciplinariamente, replanteando la idea tradicional de propiedad desde una óptica dinámica y culturalmente diversa, dando así cabida a modelos de conocimiento en los que se valoricen todos los saberes y se respete la diversidad étnica y cultural.

Finalmente, se considera que estudiar las tensiones y ambigüedades como desafíos del derecho, genera un espacio clave para redimensionar la propiedad intelectual —y particularmente el régimen Derecho de autor— desde el conjunto de usos, prácticas, técnicas y costumbres que conforman el acervo cultural e inmaterial de los grupos étnicos.

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* El presente artículo es un producto académico presentado como resultado de investigación para el proyecto institucional INV-DER-3439 “Bases para el diseño de una metodología de caracterización de conflictos relacionados con las comunidades campesinas en Colombia”, financiado por la Universidad Militar Nueva Granada - Fondo de Investigaciones.

Iván Vargas-Chaves Doctor en Investigación de la Universidad de Palermo (Italia). Doctor en Derecho de la Universidad de Barcelona (Epaña). Máster en Derecho Privado de la Universidad de Salamanca (España), Universidad Pública de Navarra (España) y de la Universidad Venecia Ca’ Foscari (Italia). Máster en Derecho de la Università di Genova (Italia). Abogado de la Universidad del Rosario (Colombia). Profesor de carrera y jefe del Área de Derecho Privado de la Universidad Militar Nueva Granada (Colombia). ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6597-2335

Miriam Dermer-Wodnicky es Máster en Ciencia Política de la Université du Québec à Montréal (Canadá). Politóloga de la Universidad Nacional de Colombia. Profesora de carrera y líder del Grupo de Investigación en Teoría del Derecho, de la Justicia y la Política de la Universidad La Gran Colombia. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8749-9024

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