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JURÍDICAS Cuc, vol. 19 no. 1, pp. 433–472, Enero - Diciembre, 2023
Levantamiento del velo corporativo en los países de la Alianza del Pacífico*
Lifting the corporate veil in Pacific Alliance member countries
DOI: https://doi.org/10.17981/juridcuc.19.1.2023.15
Fecha de Recepción: 2022/08/16. Fecha de Aceptación: 2023/05/19.
Universidad de Antioquia. Medellín (Colombia).
jonathan.zapataf@udea.edu.co
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Para citar este articulo:
Zapata, J. (2023). Levantamiento del velo corporativo en los países de la Alianza del Pacífico. Jurídicas CUC, 19(1), 433–472. DOI: http://doi.org/10.17981/juridcuc.19.1.2023.15
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Resumen
A través de la personalidad jurídica se reconoce que las personas jurídicas tienen, entre otros, capacidad de goce y un patrimonio propio, que protege a los socios mediante la limitación de la responsabilidad; sin embargo, esta figura puede prestarse para abusos, que se tratan de contener mediante instituciones como el levantamiento del velo corporativo. Es así como en este artículo, sustentando en una investigación jurídica-doctrinal de tipo cualitativa con metodología del rastreo documental, se busca identificar los elementos fundamentales de la teoría del disregard desarrollados en los países que conforman la Alianza del Pacífico, lo que permitió hallar puntos convergentes y esenciales de dicha institución. Se concluye que, pese a los disímiles niveles de regulación del disregard, la figura encuentra su sustento en los principios de la buena fe y la prohibición del abuso del derecho, que pueden fundamentar su consolidación mediante reformas legislativas y/o sentencias judiciales.
Palabras clave: Derecho comercial; derecho comparado; personalidad; responsabilidad civil
Abstract
Legal personality recognizes that companies have, inter alia, legal capacity and their own assets, which protect partners by limiting liability; however, this figure may lend itself to abuses, which are sought to contain through institutions such as the lifting of the corporate veil. Thus, this article, based on a qualitative legal-doctrinal research using documentary tracing methodology, seeks to identify the fundamental elements of disregard theory developed in the countries that make up the Pacific Alliance, which allowed to find convergent and essential points of this institution. It is concluded that, despite the different levels of regulation, the disregard is based on the principles of good faith and the prohibition of abuse of the right, which may justify its consolidation through legislative reforms and/or court rulings.
Keywords: Commercial law; comparative law; personality; civil liability
Introducción
La personalidad o personificación jurídica de las sociedades es una institución que encuentra su origen en Italia en la Edad Media, momento a partir del cual se reconoce a las sociedades mercantiles como sujetos diferentes de las personas que las constituyen (Vivante, 1932; Quesada, 2009); aunque desde el derecho romano ya se reconocían y otorgaban efectos jurídicos al contrato de sociedad, no existía el concepto de personalidad jurídica y, por lo tanto, el patrimonio social no se distinguía del patrimonio personal de los asociados (Radin, 1925; Machen, 1911).
Posteriormente, durante la modernidad, se consolida esta figura entre los ordenamientos jurídicos, admitiendo que con la constitución de una sociedad mercantil surge una persona diferente a los miembros que la componen y, en la actualidad, en razón al tipo social adoptado, los socios tendrán una mayor o menor responsabilidad por las obligaciones sociales (García-Pita y Lastres, 2017). Sin embargo, en la mayoría de los casos, especialmente respecto a las sociedades de capital, la ley admite la limitación de la responsabilidad o beneficio de incomunicabilidad patrimonial, lo cual implica que los aportes de los asociados forman el patrimonio inicial de la sociedad y este será la prenda general de sus propias obligaciones (Castrillón y Luna, 2014).
El reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades y dicho beneficio protegen tanto a la sociedad como a los socios. A la sociedad le asegura su integridad patrimonial, pues restringe las reclamaciones que sobre sus bienes pudieran ejerzan los socios, los acreedores de estos e, incluso, los gestores de la sociedad; y a los socios les ofrece la garantía jurídica que su patrimonio personal no podrá ser perseguido por los acreedores de la persona moral. Es así como a través de estas instituciones se escinden diferentes derechos entre ambos patrimonios en relación con un conjunto de acreedores (Alfaro, 2016).
Se aclara que la personalidad jurídica societaria no se circunscribe exclusivamente a la titularidad de un patrimonio diferente al de los socios y la incomunicabilidad de la responsabilidad por las obligaciones sociales. Si bien existe una relación entre personalidad jurídica y limitación de la responsabilidad, esta no es necesariamente consecuencia directa de aquella, puesto que el beneficio de incomunicabilidad es una institución del siglo XIX propia de los procesos de codificación basado en el derecho romano, especialmente en la desmembración del patrimonio del paterfamilias que implicaba la autonomía entre los patrimonios escindidos (Vásquez, 2014; Lazo, 2012).
No obstante, la personificación jurídica produce otros efectos jurídicos directos, como dotar a la sociedad de los demás atributos de la personalidad. De allí que las personas morales cuenten con capacidad de goce, cuyo ejercicio se vincula con la representación legal para poder manifestar su voluntad, así como el nombre que le sirve como forma de identificación en el tráfico jurídico y económico, el domicilio como espacio geográfico donde se asienta jurídicamente la sociedad y la nacionalidad para determinar las leyes aplicables a su constitución; todo lo cual se ha sustentado jurídica y doctrinalmente en diversos estándares como la teoría de la ficción, del patrimonio de afectación y la teoría orgánica (Quintana, 2014; Leal, 2010; Ochoa y Zapata, 2022).
Ahora bien, la incomunicabilidad de la responsabilidad es una institución jurídica la cual otorga certeza a los agentes que intervienen en el comercio, sin embargo, la experiencia ha demostrado que no toda constitución y funcionamiento de las sociedades corresponde a fines amparados por la ley, ya que no son pocos los casos donde se usan las prerrogativas de la personificación jurídica con el ánimo de defraudar intereses privados y públicos. Así, en Hispanoamérica han sido ampliamente documentados diferentes actos defraudatorios efectuados en el contexto societario, que se han extendido, entre otros, a los países que conforman la Alianza del Pacífico-AP, proyecto de integración económica y de internacionalización de la economía y la política, que promueve el desarrollo social y económico de Chile, Colombia, México y Perú como países miembros (Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, 2012; Wilhelmy, 2013; Insignares y Molinares, 2022).
Entre estos actos cabe resaltar el caso de Interbolsa y DMG, en Colombia, el primero como un evento de administración desleal y fraude a terceros, y el segundo como el uso de una sociedad comercial para captar ilegalmente recursos del público y lavar dinero del narcotráfico (Ramírez, 2013; Ibarra, 2019); en México es reconocido el caso del Grupo IUSA, del sector energético, el cual se benefició de unos contratos al simular la competencia con sociedades inexistentes (García, 2017), y el caso de los 4 Afores, conjunto de empresas condenadas por prácticas que atentaban contra la libre competencia (Albarrán, 2017); en Chile se han presentado diferentes eventos de malas prácticas comerciales de sociedades participantes de la bolsa de valores, entre ellas el ‘Caso Cascadas’ por abuso societario contra una minoría accionaria (Vásquez, 2019); y en Perú, donde el caso mejor documentado, son los eventos de corrupción de la multinacional Odebrecht (Salazar, 2019), que afectó por igual a diferentes países del continente.
Estos eventos son solo una muestra del uso ilegítimo que socios y/o administradores han dado a las prerrogativas sociales, aunque no implica ello que los actos defraudatorios se hayan controvertido judicialmente mediante la figura del levantamiento del velo corporativo.
Es entonces, en este entorno de interacción e integración empresarial latinoamericana, con las posibilidades de un uso ilegítimo de las estructuras societarias, que surge el problema de investigación de determinar si en el contexto del derecho societario de los países miembros de la AP existen mecanismos formales para que los acreedores de una sociedad comercial puedan perseguir el patrimonio personal de los socios, aun en los eventos en que los ordenamientos admitan la incomunicabilidad patrimonial, para caracterizar jurídicamente estos mecanismos y encontrar puntos comunes entre ellos.
De modo que, este artículo tiene como objetivo identificar los elementos fundamentales de la teoría del velo corporativo o disregard, desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia más representativas de Chile, Colombia, México y Perú, para encontrar y sintetizar los puntos convergentes los cuales sean a su vez elementos esenciales de dicha institución, y que sirvan de apoyo doctrinal en el proceso de consolidación de esta figura jurídica.
Desarrollo
Metodología
Este artículo expone los resultados de una investigación jurídica-doctrinal de tipo cualitativa, basada en el rastreo documental, el cual permitió reconocer y sistematizar bibliografía especializada para abordar el objeto de estudio. De allí que, se usaran en primer lugar, las bases de datos bibliográficas para identificar artículos académicos, los cuales fueron filtrados por ‘área de estudio’, ‘materia’, ‘espacio geográfico’ y ‘espacio temporal’, dándole preferencia a las publicaciones de los últimos 15 años o anteriores, siempre que se trataran de obras con teorías vigentes. Este proceso de búsqueda y selección permitió identificar posteriormente las normas que en cada ordenamiento regulan el principio de incomunicabilidad patrimonial y sus excepciones, así como la jurisprudencia que lo desarrolla; la información encontrada se sintetizó en fichas y matrices para su análisis.
Los hallazgos se presentan en este artículo producto de investigación el cual se organiza de la siguiente forma: en primer lugar, por cada país se presentan las características básicas de su sistema societario con relación a las personas morales de tipo comercial con personalidad jurídica, para identificar cuáles otorgan el beneficio de limitación de la responsabilidad; en segundo lugar, se expone el estado actual de la discusión sobre el levantamiento del velo en estos países mediante la jurisprudencia y la doctrina especializada, privilegiando los artículos académicos y las sentencias objeto de comentarios en estos; luego se sintetizan los puntos comunes entre los ordenamientos analizados para aportar en la construcción de la teoría del disregard desde un visión regional; y, por último, se presentan las conclusiones que resumen los hallazgos y presentan nuevas líneas de investigación.
Resultados - Discusión
Caracterización de las sociedades mercantiles en los países de la Alianza del Pacífico
Este apartado presentará un panorama general del sistema societario entre los países miembros de la Alianza del Pacífico-AP, es decir, Chile, Colombia, México y Perú propiamente, con el fin de identificar las sociedades mercantiles que otorgan el beneficio de incomunicabilidad de la responsabilidad. Se pretende entonces que sea una caracterización introductoria, por lo que no se hace una descripción minuciosa de cada sistema jurídico societario y, por lo tanto, no se exponen las múltiples excepciones que en cada país se consagra al principio de incomunicabilidad patrimonial.
• Sociedades comerciales en Chile
En Chile se reconoce la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, por lo tanto, son sujetos de derecho distintos a los socios individualmente considerados, siempre y cuando el acto de constitución de la sociedad cumpla con los requisitos legales de forma (Ubilla, 2007; Ministerio de Justicia de Chile, Código Civil, 2000, art. 2053; Presidencia de Chile, Código de Comercio, 1865, Libro II, Título VII; Congreso Nacional de Chile, Ley 20659, 2013). Aunque uno de los atributos de la personificación jurídica de las sociedades se manifiesta bajo el beneficio de incomunicabilidad de los patrimonios, aquella, per se, no limita la responsabilidad de los asociados por las obligaciones de la sociedad, pues esto varía según el tipo societario (Vásquez, 2014).
En este sentido, el Código de Comercio de Chile (Ministerio de Justicia de Chile, 1865) regula tres tipos de sociedades mercantiles: la sociedad colectiva, la sociedad por acciones y las sociedades comanditarias. En la primera sociedad cada asociado es solidariamente responsable de las obligaciones asumidas por la sociedad (Ministerio de Justicia, 1865, Código de Comercio de Chile, art. 370); la segunda se caracteriza por limitar la responsabilidad de los socios, ya que solo son responsables por el monto de sus aportes (Ministerio de Justicia, 1865, Código de Comercio de Chile, art. 429); la responsabilidad en la tercera sociedad, que puede ser simple o por acciones, dependerá del tipo de socio, dado que, tratándose de los gestores, su responsabilidad es solidaria, mientras que los comanditarios, por regla general, gozan del beneficio de limitación de la responsabilidad (Ministerio de Justicia, 1865, Código de Comercio de Chile, art. 480; art. 483; art. 491; Vásquez, 2013).
La Ley 18046 (Junta de Gobierno de la República de Chile, 1981, art. 1) regula la sociedad anónima, la cual limita la responsabilidad de los socios al monto de sus aportes. Por su parte, la sociedad de responsabilidad limitada, reglada en la Ley 3918 (Congreso Nacional de la República de Chile, 1923, art. 1; art. 8), se caracteriza por otorgar el beneficio de incomunicabilidad patrimonial. Una tercera persona jurídica que concede este beneficio, reglada mediante la Ley 19857 (Congreso Nacional de la República de Chile, 2003, art. 1; art. 8), es la empresa individual de responsabilidad limitada.
• Sociedades comerciales en Colombia
En Colombia los principios de personificación jurídica, separación patrimonial y tipicidad son base del derecho societario. El estatuto mercantil regula cuatro tipos de sociedades comerciales: colectiva, comanditaria, limitada y anónima. De ellas, la sociedad limitada y anónima ofrecen a los socios el beneficio de limitación de la responsabilidad, donde solo responden hasta el monto de sus aportes (Presidencia de la República de Colombia, Código de Comercio, 1971, art. 353; art. 373). Este mismo beneficio lo tienen los socios comanditarios, tanto en la comandita por acciones como en la simple, pero no ocurre lo mismo para los socios gestores (Presidencia de la República de Colombia, Código de Comercio, 1971, art. 323). En la sociedad colectiva cada asociado responde solidaria e ilimitadamente por las obligaciones adquiridas por la persona moral (Presidencia de la República de Colombia, Código de Comercio, 1971, art. 294). La Ley 1258 (Congreso de la República de Colombia, 2008, art. 42) reglamenta la sociedad por acciones simplificada, persona jurídica de capital que también ofrece el beneficio incomunicabilidad, salvo cuando es usada para defraudar la ley o para perjudicar a terceros, evento que es determinado como causal de la desestimación de la personalidad jurídica, concepto equivalente al levantamiento del velo corporativo o disregard.
• Sociedades comerciales México
En la doctrina mexicana se caracteriza a la sociedad como la declaración de voluntad que hace una pluralidad de personas que se unen para constituir un ente diferente de cada uno, el cual adquirirá derechos y obligaciones frente a terceros, por lo que está dotado de personalidad jurídica con los atributos principales de capacidad y patrimonio (García, 2005). El ordenamiento jurídico mexicano, a través de la Ley General de Sociedades Mercantiles-LGSM (Congreso de la Unión de los Estados Unidos Mexicanos-EUM, 1934), admite siete sociedades comerciales: en nombre colectivo, en comandita simple, en comandita por acciones, anónima, de responsabilidad limitada, por acciones simplificada y la sociedad cooperativa.
La sociedad en nombre colectivo es el arquetipo de sociedad de personas, caracterizada por extender a cada socio la responsabilidad patrimonial por las obligaciones de la sociedad (LGSM, Congreso de la Unión, 1934, art. 25). Esta responsabilidad es solidaria e ilimitada, aunque subsidiaria, ya que se hace efectiva en los socios luego de que el acreedor busca el cumplimiento de una obligación en la sociedad como deudor original y no obtiene el pago (Puente y Calvo, 2004). La sociedad anónima, de responsabilidad limitada y por acciones simplificada se caracterizan por otorgar el beneficio de incomunicabilidad patrimonial, pues se establece que cada socio solo se obliga por el pago de su aporte (LGSM, Congreso de la Unión, 1934, art. 58; art. 87; art. 260).
Para las sociedades comanditarias, ya sea en su modalidad de acciones o simple, cada socio ‘comanditado’ responde de forma solidaria, ilimitada y subsidiaria por las deudas de la sociedad, mientras que los comanditarios se favorecen del beneficio de incomunicabilidad patrimonial (LGSM, Congreso de la Unión, 1934, art. 51). Finalmente, la sociedad cooperativa, que es de tipo mercantil, se conforma solo por personas físicas bajo el principio de solidaridad, y otorga el beneficio de incomunicabilidad por acuerdo estatutario (LGSM, Congreso de la Unión, 1934, art. 212; Ley General de Sociedades Cooperativas-LGSC, Congreso de la Unión, 1994, art. 14).
• Sociedades comerciales en Perú
Todas las sociedades en el Perú deben constituirse por un número plural de personas, siendo el contrato de sociedad requisito indispensable para reconocer la personalidad jurídica (García-Pita y Lastres, 2017; Congreso de la República de Perú, Ley No. 26887, 1997, art. 4; art. 6; Congreso de la República de Perú, Código Civil, 1984, art. 78). El régimen societario en este país está regulado en la Ley General de Sociedades-LGS o Ley No. 26887 (Congreso de la República de Perú, 1997), que establece cinco especies de sociedades comerciales: colectiva, comandita simple, comandita por acciones, limitada y anónima.
Para la sociedad colectiva la responsabilidad de cada socio es solidaria e ilimitada (LGS, Congreso de la República de Perú, 1997, art. 265). En las sociedades comanditarias simples y por acciones, lo socios colectivos asumen de forma personal, solidaria e ilimitada las obligaciones de la persona moral, pero los socios comanditarios se benefician de la incomunicabilidad patrimonial (LGS, Congreso de la República de Perú, 1997, art. 278). Tanto en la sociedad anónima como en la sociedad de responsabilidad limitada los partícipes gozan del beneficio de limitación de la responsabilidad (LGS, Congreso de la República de Perú, 1997, art. 51; art. 283).
Levantamiento del velo corporativo en los países de la Alianza del Pacífico
La doctrina del levantamiento del velo o Disregard of the Corporate Entity nace durante el siglo XIX en los tribunales estadounidenses (Lawton, 1923), que en la actualidad aplican esta figura para desestimar la personalidad jurídica societaria bien bajo la fórmula “instrumentality doctrine”, o bien con la doctrina del “alter ego” (Costantini, 2016). En la primera, se aplica el disregard si se comprueba el completo dominio político, financiero y administrativo de la sociedad por parte de los socios, lo cual permita concluir que la persona jurídica no tiene existencia propia, sumado esto a los actos defraudatorios que se ejecuten a través de la persona moral; en la segunda, se acude al levantamiento del velo cuando no es posible diferenciar la personalidad de la sociedad y de los socios debido al grado de unidad entre ambos, lo que generaría un resultado inequitativo para los terceros, si los actos se le endilgan exclusivamente a la sociedad (Tan et al., 2018; Rott, 2015; Cheng, 2011). Es así como otros Estados, entre ellos los latinoamericanos, han incorporado la figura del levantamiento del velo adecuándola a sus propios sistemas jurídicos, por lo que en los siguientes apartados se expone el estado actual de la discusión sobre esta figura en los países de la Alianza del Pacífico.
• Levantamiento del velo corporativo en Chile
En Chile, la Ley 19857 (Congreso Nacional de la República de Chile, 2003) que regula la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada-EIRL, consagra cinco supuestos de inoponibilidad de la personalidad jurídica y, con ella, la pérdida del beneficio de incomunicabilidad patrimonial para el titular de la empresa (Vidal, 2004). No obstante, no hay disposición normativa que consagre al disregard como una acción que pueda ejercerse frente a las demás personas jurídicas estatutarias, por lo que ha sido la jurisprudencia la encargada de decantar la institución como una técnica judicial que faculta al juez para que adjudique directamente las obligaciones y los derechos en cabeza de los socios que han instrumentalizado a la persona moral con el ánimo de eludir fraudulentamente sus obligaciones (Ugarte, 2012).
De este modo, los jueces podrían abstenerse de considerar la forma externa de la sociedad para develar los reales intereses que se ocultan tras ella, y evitar así el fraude y abuso por quienes pretenden eludir el ordenamiento jurídico argumentando la oponibilidad de la personalidad jurídica societaria (López, 2009a); se ha concluido que el levantamiento del velo encuentra su origen en el principio general del derecho el cual prohíbe su abuso y la prohibición de defraudar a la ley (Jequier, 2014).
Sin embargo, el abuso del derecho como concepto jurídico indeterminado requiere ser delimitado para identificar los hechos antecedentes que sean causa de la sanción jurídica; en la doctrina chilena se han presentado varias alternativas a través de la presentación de casos tipo, entre ellos: a) la identidad patrimonial o personal entre una sociedad y sus socios, que hace imposible diferenciar materialmente el capital de la sociedad del patrimonio personal de los asociados; b) la instrumentalización de la sociedad, cuando los socios la usan para afectar la prenda general de sus propios acreedores, mediante negocios simulados o que adolecen de una causa ilícita, o a través de diferentes actos y negocios jurídicos que carecen de buena fe; c) la infra capitalización de las sociedades, la cual supone la falta de entrega efectiva de los aportes acordados en el contrato de sociedad; y d) tratándose de grupo societarios, cuando la sociedad subordinada carece de total autonomía, y solo sirve como medio de protección de la controlante (Aguad Deik, 2002; López, 2009b; Ugarte, 2012; Vásquez, 2014).
La caracterización anterior se hace con base en reglas subsumidas en diferentes fallos judiciales, como la Sentencia del 25 de mayo de 2000, donde la Corte de Apelaciones de Santiago (2000) desestimó la personalidad jurídica de una sociedad anónima dedicada a la actividad inmobiliaria, quien encargó la construcción de un inmueble a otra sociedad anónima que al edificar la obra afectó a vecinos del predio. En el proceso indemnizatorio la discusión jurídica se centró en la falta de legitimación por pasiva argumentada por la inmobiliaria, sin embargo, el tribunal desestimó la excepción al considerar la intrínseca relación jurídica y económica entre ambas sociedades. La doctrina chilena caracteriza este fallo como el primero donde se aplicó el disregard, aunque la Corte no lo denominó expresamente así (López, 2009a).
También paradigmática resulta la Sentencia del 27 de marzo de 2008 de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas (2008), caso que se ciñe a un asunto de responsabilidad civil extracontractual donde la sociedad demandada argumentó la falta de legitimación por pasiva, ya que la persona física causante del daño trabajaba para otra sociedad. En este caso, la Corte desatendió la personalidad jurídica de la demandada al concluir que esta sociedad y otras constituían un único grupo empresarial responsable por los daños, argumento que no fue desestimado en casación por la Corte Suprema de Chile (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 2008; Corte Suprema de Justicia de Chile, 2010; López, 2016).
Posteriormente, en la Sentencia del 2 de junio de 2009 de la Corte Suprema de Justicia de Chile (2009) se presentó un problema jurídico de interposición societaria para eludir el régimen de la responsabilidad contractual. La Corte reconoce en el fallo el cual en algunos casos los tribunales están facultados para descartar la forma externa de las sociedades con el fin de adentrarse en su estructura interna y hallar así a las personas, los bienes y los intereses reales que se ocultan tras las sociedades. En este sentido, el principio de limitación de responsabilidad no es absoluto, cuando en la realidad proliferan sociedades mercantiles formadas para eludir obligaciones y limitaciones de ley (Corte Suprema de Justicia de Chile, 2009).
El empleo expreso del disregard en dicha sentencia fue resaltado por la doctrina chilena que, para el momento, consideraba esta figura como restringida y excepcional debido al principio de limitación de la responsabilidad. En este caso, la Corte Suprema de Justicia de Chile (2009) acudió al postulado del abuso tanto del derecho como de las personalidad jurídica, al fraude a la ley, y al principio de primacía de la realidad y a la buena fe, para levantar el velo de las sociedades demandadas; sin embargo, algunos sectores sugieren que los argumentos del fallo hubieran podido ser reforzados jurídicamente a partir de la aplicación de principios como la equidad y el enriquecimiento sin causa, por ser criterios objetivos para determinar los casos de fraude frente a la ley y abusivos del derecho (Urbina, 2011).
La justicia civil chilena ha visto recientemente un mayor número de causas donde los tribunales acuden al disregard para resolver conflictos societarios (Carmona, 2018). Se resalta entre ellos la Sentencia del 23 de marzo de 2016 (Corte Suprema de Justicia de Chile, 2016), dado que presenta un avance en la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo al superar su tradicional y restringida aplicación a los grupos societarios. En este fallo se obvia la personalidad jurídica de una sociedad limitada para indagar por la realidad negocial la cual permite constatar que la recurrente, quien ostentaba además la calidad de socia y cónyuge del otro socio, estaba legitimada para solicitar la nulidad absoluta de una compraventa de bien inmueble celebrada por aquel con el ente estatutario en detrimento de sus intereses. En este caso la Corte Suprema de Justicia de Chile (2016), sin que fuera alegado en los cargos contra la sentencia de instancia, concluyó en sentencia de sustitución que se instrumentalizó fraudulentamente a la sociedad, debida a que el demandado hizo uso del principio de autonomía patrimonial con un fin reprochable por el ordenamiento jurídico. El fallo constituye un pronunciamiento hito sobre el levantamiento del velo, ya que verifica que se trata de una técnica judicial que permite a los jueces develar los intereses que se ocultan tras las sociedades, y así aplicar las normas jurídicas directamente sobre las personas que buscan evadirlas (Corte Suprema de Justicia de Chile, 2016; López, 2016).
En Sentencia del 16 de octubre de 2017, se reconoce por la Corte Suprema de Justica de Chile (2017) que, la personalidad jurídica y el patrimonio propio de las sociedades, son elementos cardinales del derecho societario. En ese sentido, descorrer el velo corporativo sería una técnica excepcional que requiere la concurrencia de la identidad personal o patrimonial entre el ente estatutario y sus socios, y la instrumentalización de aquel con fines abusivos y fraudulentos de la ley o de los intereses legítimos de terceros; para lo cual, el Máximo Tribunal usó el baremo de la buena fe como pauta para establecer una instrumentalización ilegítima del ente societario, en el sentido que si el beneficio de personificación se usa con fines ilegítimos, y con ello se alcanza un resultado por fuera de la ley, se estaría ante el abuso de la personalidad jurídica (Carmona, 2018).
Se observa entonces que, la personalidad jurídica y la incomunicabilidad patrimonial son principios reconocidos por el ordenamiento chileno y avalados por la jurisprudencia y la doctrina. Sin embargo, cuando estos se usan intencionalmente para alcanzar fines ilegítimos, pueden los tribunales desestimar la personificación jurídica, por tratarse de una acción de inoponibilidad inmersa en cualquier pretensión mediante la cual el acreedor busque el cumplimiento forzado de una obligación que el deudor ha intentado eludir haciendo uso abusivo de una sociedad (Ugarte, 2012; Corte Suprema de Justicia de Chile, 2017) y, por lo tanto, se puede aplicar de manera oficiosa como una técnica judicial (López, 2016).
• Levantamiento del velo corporativo en Colombia
En Colombia, la jurisdicción civil y la Superintendencia de Sociedades-Supersociedades tienen competencia para conocer litigios societarios; este último es un organismo técnico de la rama ejecutiva, que ejerce funciones jurisdiccionales por atribución de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso-CGP (Congreso de la República de Colombia, 2012). En este país, el levantamiento del velo encuentra su sustento jurídico en la Ley 1258 (Congreso de la República de Colombia, 2008, art. 42) la cual lo regula con relación a las sociedades por acciones simplificadas y, en el CGP (Congreso de la República de Colombia, 2008, art. 24, num. 5, lit. E), dicta la disposición normativa que faculta a la Superintendencia para desconocer la personalidad jurídica cuando las sociedades se usan para perjudicar a terceros o en fraude a la ley (Concepto 220-155836, Supersociedades, 2015; Concepto 220-171379, Supersociedades, 2011).
Entre los años 2013 a 2021, Supersociedades ha conocido doce causas con pretensión principal de levantar el velo corporativo para hacer así directamente responsables a los socios por las obligaciones sociales. En estos fallos se ha consolidado una doctrina jurisprudencial al respecto la cual se presentara en este texto a partir de cuatro sentencias donde se concedieron las respectivas pretensiones.
En la Sentencia 800-55 (Supersociedades, 2013), el juez realiza un recuento de los criterios jurídicos clásicos para sortear los abusos de la personalidad jurídica, los cuales son la solemnidad del contrato y las reglas de capitalización mínima que, según la Superintendencia, en la práctica no resultan suficientes para evitar los fraudes a través del régimen societario. Otros mecanismos, según el mismo ente, son la fiscalización judicial y la inoponibilidad societaria, que pueden derivar en el levantamiento del velo si se comprueba que la persona jurídica es usada por los socios para eludir disposiciones jurídicas imperativas como el régimen de inhabilidad para contratar con entes del Estado, las prácticas restrictivas del comercio, las normas de tributación o las prohibiciones sobre la competencia desleal.
En el Fallo 800-122 (Supersociedades, 2017), el cual se ocupa de analizar una transferencia de activos entre sociedades constituidas por los mismos accionistas con el fin aparente de eludir obligaciones sociales, explica el juzgador que, el acreedor afectado no solo debe probar que existe una obligación insoluta y la constitución de un nuevo ente societario con una actividad mercantil similar al de su deudora insolvente, en este caso, quien pretenda que se levante el velo corporativo debe aportar diversos medios de prueba que le permitan al juez inferir lógicamente que al desplazamiento de negocios y activos le subyace un propósito defraudatorio. En el fallo se destaca como acervo probatorio útil a la pretensión la inspección judicial, la exhibición de documentos como el listado de clientes y empleados de las sociedades, así como los estados financieros, la contabilidad y las pruebas testimoniales.
En la Sentencia 2019-01-301633 (Supersociedades, 2019b), se discute la evasión de una contribución parafiscal por un accionista único a través de la instrumentalización de una sociedad por acciones simplificada en el marco de un grupo societario, conformado por varias personas jurídicas de responsabilidad limitada. Se explica que la desestimación de la personalidad jurídica como consecuencia directa del levantamiento del velo corporativo genera dos efectos jurídicos diferenciables: 1) la prolongación de la responsabilidad a los socios y gestores en razón a los perjuicios causados por el abuso del derecho a la personificación jurídica societaria, efectivizada mediante una acción indemnizatoria, y b) la inoponibilidad de la persona jurídica respecto a terceros afectados por los abusos, para hacer directamente responsables a los socios por las obligaciones de la persona moral.
Este último caso es un evento del levantamiento del velo por interposición societaria como manifestación del abuso de la personalidad jurídica, cuyos hechos indiciarios serían, según el fallo, la concurrencia de un grupo societario no declarado, la constitución simultánea o paralela de varias sociedades relacionadas entre sí, la identidad de accionistas, la celebración de actos controvertidos judicialmente en fechas próximas, una composición accionaria similar y el conocimiento de los accionistas de las restricciones legales que impedirían su participación en la actividad económica de la sociedad.
En la Sentencia 2019-01-372391 (Supersociedades, 2019a), se declara el uso de una persona jurídica por parte de su único accionista para evadir el cumplimiento de las órdenes judiciales en dos procesos de pago coactivo, y en otro de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, que conllevó a desestimar la personalidad jurídica de la sociedad por interposición societaria y la nulidad del acto jurídico que sustentó los aportes para su constitución, con la consecuente reconstrucción del patrimonio del accionista deudor. La razón de la decisión estriba en que se encontró probado el uso de la persona moral para evadir fraudulentamente la solución de las respectivas obligaciones contractuales, se resalta por el juez que el levantamiento del velo es una medida extraordinaria que exige al demandante una alta carga probatoria, pues esta acción busca dejar sin efectos el beneficio de la limitación de la responsabilidad, el cual es uno de los principios basilares del régimen societario.
De este modo, para la doctrina colombiana el disregard implica desconocer la personalidad jurídica societaria para imputar las obligaciones en forma directa a los socios o al ente jurídico que controla un grupo societario (Jaramillo, 2011; Córdoba, 2006), donde la comunicación de la responsabilidad declarada en sede judicial no ocasiona la extinción de la persona moral, habida cuenta de que no se trata de una acción de nulidad del contrato de sociedad.
Es así como el levantamiento del velo corporativo actúa como sanción al abuso de los derechos, particularmente al abuso de la personificación jurídica societaria, lo que implica su desconocimiento por parte de la ley y del operador jurídico, quien deberá valorar derechos que a su juicio merecen una mayor protección (Rodríguez, 2019; Córdoba, 2006). La prohibición del abuso del derecho en Colombia es un deber de rango constitucional consagrado en la Constitución-CP (Asamblea Nacional Constituyente de Colombia, 1991, art. 95), la cual indica que las personas debemos observar los derechos del otro y abstenernos de usar ilegítimamente de los propios; por lo que la teoría del abuso supone el empleo de los derechos en contra de los fines que estimó la ley para reconocer su existencia y ejercicio (Arrubla, 2010; Peña, 2015). Esta institución también encuentra una consagración legal en el Código de Comercio (Presidencia de la República de Colombia, 1971, art. 830), el cual sanciona al infractor con el deber de reparar los perjuicios causados.
En este sentido, la Corte Constitucional (Sentencia C-865, 2004) ha estimado que los postulados normativos abiertos como la prohibición del abuso del derecho y la buena fe son fuente normativa suficiente para desestimar la personalidad jurídica de las sociedades. En este sentido, la buena fe implica que los sujetos relacionadas por un negocio jurídico deben actuar con la real disposición de cumplir fielmente las obligaciones derivadas del acto y el ordenamiento jurídico, principio que también irradia al derecho societario, donde se presume que la constitución de una sociedad busca satisfacer un fin legítimo y tutelado por el ordenamiento jurídico como lo es desarrollar un objeto social lícito con el fin de repartir las utilidades generadas (Velásquez, 2014). Sin embargo, cuando la sociedad se usa para defraudar los derechos e intereses de terceros se fractura la buena fe por los actos desleales y deshonestos de los socios (Gil, 2010; Zapata-Flórez, 2022).
La doctrina ha identificado diferentes supuestos constitutivos de abuso de la personalidad jurídica y, con ello, violatorios de la buena fe, como lo son el usar la sociedad para encubrir actos personales, confundir el patrimonio de la persona jurídica con el de los asociados para eludir el cumplimiento de obligaciones personales, defraudar las normas de la sociedad conyugal, sustraer bienes de la masa hereditaria, eludir el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para la contratación pública y evadir el pago de impuestos (Cubillos, 2016; Arrubla, 2010; León y López, 2010), todos estos como manifestación del fraude a la ley que deben ser precisados en sede judicial para determinar el uso ilegítimo de la sociedad con la consecuente sanción sobre la personalidad jurídica.
• Levantamiento del velo corporativo en México
Hasta 1988 estuvo vigente en México la —Ley que establece los requisitos para la venta al público de acciones de Sociedades Anónimas— (LGSM, Congreso de la Unión, 1934; Código Civil Federal-CCF, Presidencia de la República de los EUM, 1928), la que determinaba una obligación subsidiaria e ilimitada en cabeza de los accionistas por actos ilícitos imputables a la sociedad, evento que facultaba al acreedor a demandar en conjunto a la sociedad y a los accionistas para que la sentencia fuera ejecutada primero sobre el haber de la sociedad y, ante su insuficiencia o falta, frente al patrimonio de los socios (Frisch, 1990). Actualmente, a falta de norma positiva al respecto, solo los jueces están facultados para integrar al ordenamiento jurídico mexicano la teoría del disregard (Sánchez, 2008).
Ahora bien, actualmente en México solo existe una jurisprudencia judicial obligatoria en materia administrativa la cual comprende exclusivamente a la Ciudad de México, donde se ha reconocido el levantamiento del velo, pero limitado al campo de las actuaciones monopólicas. Como jurisprudencia obligatoria se entienden los criterios de derecho reiterados en cinco fallos continuos emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación-SCJN o por los Tribunales Colegiados de Circuito-TCC en su respectiva jurisdicción, que son de obligatoria observancia por los tribunales y jueces de inferior jerarquía (Carmona, 1995).
En dicho precedente, el tribunal argumenta que el aprovechamiento indebido de la personalidad jurídica traducido en abuso del derecho, fraude a la ley, afectación de acreedores, terceros o del erario, obliga a los jueces a implementar instrumentos que permitan conocer el verdadero fin de los socios al celebrar actos jurídicos y evitar con ello fraudes y abusos. Para lograrlo, podría el juez realizar un análisis de las personas y patrimonios que sustentan a la sociedad, con el fin de identificar fines, estrategias y actividades concurrentes con patrones de conducta ilegítimos que se esconden tras la personificación jurídica (Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, 2006).
En la jurisprudencia mexicana también se cuenta con tres diferentes fallos de los Tribunales Colegiados de Circuito, los cuales determinan la doctrina judicial sobre el levantamiento del velo en diferentes tesis aisladas o de simple orientación (Carmona, 1995; Guzmán, 2019). Uno de ellos es el Amparo Directo 335 de 2012 respecto a los grupos societarios, emitido por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito (2012), el cual reconoce que cada sociedad que forma parte de un grupo tiene personalidad jurídica, sin embargo, se podría acudir al disregard cuando se usa esta prerrogativa como fachada para afectar los intereses de terceros, esto como expresión del abuso del derecho societario.
Para el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito (2010), el abuso de la personalidad jurídica se manifiesta como fraude a la ley o a terceros, que legitima a los afectados para descubrir a quien valiéndose de la sociedad pretende ilegítimamente defraudar sus intereses. Levantar el velo corporativo permite develar así la realidad que se oculta tras la personalidad jurídica de las sociedades, siendo una herramienta judicial para hallar a quien ostenta el control de una sociedad y la instrumentaliza para ejercer actos que atentan contra la buena fe. Sin embargo, descorrer el velo implica trasgredir la expectativa legítima de los ciudadanos sobre el respeto del Estado a la autonomía e independencia de las sociedades, por lo tanto, esta acción requiere sustentarse en razones suficientes, necesarias y probadas.
En el fallo más reciente se resalta que el juicio de ilicitud de los actos que ejecutan las personas que se amparan en la personalidad jurídica societaria requiere constatar que su intención no se limitaba a obtener el fin natural del acto, sino que pretenden eludir responsabilidades contractuales o legales. En este sentido, la buena fe funge como nexo jurídico entre la sociedad y los socios, que los obliga a ejercer los derechos acordes al principio jurídico alterum non laedere (Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, 2018). En este sentido, se observa que todos los fallos pronunciados hasta el momento sobre el disregard parten de la buena fe como medio de ponderación de las situaciones abusivas, que conlleven a desconocer la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles mexicanas, principio consagrado en el Código Civil Federal (Presidencia de la República de EUM, 1928, art. 1795), aplicable a los asuntos mercantiles por remisión expresa del artículo 2 del Código de Comercio-CCo (Frisch, 1990; Presidencia de la República de los EUM, 1889).
Una sistematización de las reglas jurídicas principales contenidas en las tesis anteriores conlleva a concluir que la personalidad jurídica imprime certeza a las relaciones comerciales, por lo que la aplicación del levantamiento del velo corporativo en México es excepcional, restrictiva y subsidiaria, y se justifica cuando se abusa del beneficio de limitación de la responsabilidad. En estos casos el juez debe determinar si los socios se amparan de buena fe en la personalidad jurídica o con fines contrarios a derecho (González-Meza, 2016), lo que supondría un análisis probatorio de la intencionalidad (Pérez-Cázares, 2020).
Ahora bien, levantar el velo corporativo solo con base en la buena fe no ha sido un tema exento de críticas por la doctrina mexicana, y en este sentido, se propone que su aplicación se base también en elementos objetivos, presentados a través de casos, entre ellos, que los socios o terceros hayan determinado la estrategia política de la sociedad, hayan sido financiadores de ella, existan distribuciones irregulares de los activos y pasivos de la sociedad, que exista unidad de gestión entre los actos de los socios y la persona moral o que, tratándose de grupos económicos, existan indicios que razonablemente conlleven a concluir que existe una situación de dominio (Dávalos, 2012).
Frente al conflicto latente entre el empleo del levantamiento del velo y el principio de incomunicabilidad de los patrimonios, consagrado en la LGSM (Congreso de la Unión, 1934, art. 23; art. 24) y que supone una radical separación del patrimonio de los socios del haber de la sociedad (García, 2016), se propone por un sector doctrinario que figuras tradicionales del derecho común como la nulidad, la anulabilidad y la simulación sean usadas para resolver los asuntos de abuso del derecho societario, bajo el argumento que el disregard en México se reduce a ser una técnica judicial auxiliar (Castrillón y Luna, 2014). Esto basado en la crítica a que en las sentencias mencionadas no se especifican adecuadamente los supuestos de abuso del derecho, y mientras no sea subsanado por el legislador o los jueces, no se podría minar la confianza de quienes crean una sociedad con fines legítimos pero que finalmente no puede cumplir sus fines económicos (García, 2016), pues el hecho que una sociedad tenga deudas insolutas no podría generar automáticamente el desconocimiento de su personalidad jurídica (Obando, 2008).
• Levantamiento del velo corporativo en Perú
Pese a los intentos de introducir reformas legislativas para ajustar el beneficio de limitación de responsabilidad, no existe en el Perú ninguna ley que permite desconocer la personalidad jurídica de las sociedades, y tampoco hay registros de sentencias que hayan acogida la teoría del levantamiento del velo en asuntos de derecho privado, por lo que la doctrina propone que su aplicación judicial debería sustentarse en el principio de la buena fe, manifestado a través de actuaciones leales y confiables, así como en los principios de equidad, justicia y seguridad jurídica, los dos primeros como límites y protección frente a los abusos del derecho, y el último que protegería los intereses legítimos de los socios (Guerra, 2007). Con esto se evitaría la instrumentalización de las sociedades que implique el abuso del derecho y el fraude a la ley, como lo puede ser la interposición societaria para que los socios eludan sus obligaciones personales, usar un grupo societario para abstenerse de asumir la responsabilidad patrimonial por los actos o para eludir las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades, cuya aplicación, en todo caso, insiste la doctrina que debería ser excepcional y subsidiaria (Saavedra, 2011; Guerra, 2007; Espinoza, 2004; De Trazegnies, 2004; Echaíz, 2003; Johanson, 2001).
La teoría del levantamiento del velo corporativo desde puntos convergentes
De la caracterización anterior se observa que, entre los países que conforman la Alianza del Pacífico surgen dos preceptos rectores de la teoría del levantamiento velo, el principio de la buena fe y la prohibición de abusar del derecho. La buena fe, en el contexto societario, implica que la constitución de un ente societarios con personalidad jurídica debe estar antecedida de unos fines legítimos como es el desarrollo de una actividad mercantil de la que se espera generar utilidades repartibles entre los socios pero, a su vez, refuerza la obligación implícita de que la constitución de sociedades no debe ocultar el propósito de atentar contra los intereses de terceros, por cuanto se espera que las actuaciones de los socios sean leales, confiables y legítimas. La instrumentalización ilegítima de la sociedad o su constitución con fines defraudatorios, serían precisamente actos contrarios al postulado de la buena fe, principio que debe irradiar todas las relaciones jurídicas.
La prohibición de abusar de los derechos y de actuar fraudulentamente contra le ley son complementos de la buena fe los cuales podrían ser usados por el juez como instrumentos jurídicos que le permitan analizar los fines estimados por el ordenamiento jurídico al reconocer un derecho que se alega desviado por un tercero quien sufre una afectación.
Estos principios del derecho los cuales se incorporan en los ordenamientos a través de diferentes fuentes, facultarían a los jueces para pronunciarse sobre una pretensión de desestimación de la personalidad jurídica; no obstante, dado su carácter etéreo y maleable, algunos sectores doctrinales advierten la necesidad de que sean concretados, para asegurar así un fallo que no se confunda con un acto arbitrario, aspecto especialmente relevante en el campo de las relaciones económicas privadas, de donde se colige que haya tomado impulso entre la jurisprudencia y doctrina de los países analizados la descripción de casos típicos de abuso del derecho societario, para usarlos como guía de la labor judicial en el uso práctico del levantamiento del velo corporativo.
Si bien estos eventos son múltiples y presentan variaciones entre cada país analizado, se identifican por lo menos cuatro casos comunes que ayudan a fundamentar casuísticamente la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica, estos son: 1) La unidad material del patrimonio de la sociedad y de los socios, es decir, el evento de la confusión patrimonial que impida concluir racionalmente que la persona moral tiene activos reales como parte de su patrimonio y que sean garantía de sus propias obligaciones, o que los socios no conservan activos en su propio patrimonio como garantía de las suyas. 2) La infra capitalización de las sociedades, caso en el cual, si bien se observa que la persona moral tiene un patrimonio propio diferente al de los socios, este se presenta como insuficiente para impulsar su objeto social y garantizar sus propias obligaciones. 3) La distribución irregular de activos, como cuando se reparten sin ningún sustento jurídico y financiero o cuando se distribuyen activos sociales a título de utilidades sin estar justificados en estados financieros fidedignos. 4) La celebración de actos simulados, que se puede manifestar bien mediante la supuesta entrega jurídica y material de bienes a título de aportes, o mediante el uso de la sociedad como una persona interpuesta que oculte a los reales interesados en el negocio jurídico, o a través del ocultamiento de las reales condiciones del acto celebrado o su naturaleza jurídica; o también en el evento que la simulación sea usada como un mecanismo para aparentar la iliquidez de los socios. 5) Tratándose de grupos societarios, la carencia de total autonomía por parte de las sociedades subordinadas, lo que es indicio de la instrumentalización de las sociedades por parte de la matriz o sus socios con el único objetivo de beneficiarse con la dilución de la responsabilidad.
A pesar del reconocimiento de la utilidad jurídica y práctica de contar con una acción la cual permita desconocer la personalidad jurídica societaria, se observa que entre los países de la Alianza del Pacífico divergen las posiciones sobre los medios jurídicos para la aplicación en sede judicial de esta forma especial de inoponibilidad. Por un lado, se encuentra la propuesta de un sector de la doctrina el cual indica que la pretensión de desconocimiento de la personalidad jurídica se entiende vinculada a toda acción de cumplimiento coactivo de obligaciones que se traten de eludir a través de la interposición societaria, permitiendo al juez hacer un estudio de oficio sobre la legitimidad en el uso de las prerrogativas sociales, este es el caso chileno propiamente. Por otro lado, se halla la posición la cual define esta teoría como una acción excepcional, restrictiva y subsidiaria, puesto que su aplicación entraría en contradicción directa con otros principios del derecho como la seguridad jurídica y la legalidad, prefiriendo en su lugar acciones del derecho común como la simulación, la nulidad, la anulabilidad y la responsabilidad extracontractual o contractual, acciones pertinentes en ordenamientos que no cuentan con una norma de derecho positivo que regule el levantamiento del velo, y donde el sistema de fuentes normativas sea limitado respecto a la jurisprudencia, como ocurre en México y Perú. Una tercera vía, como en el caso colombiano, reconoce la relevancia jurídico-económica del disregard, aunque jurisprudencialmente se acuden a argumentos de formalidad probatoria para determinar los móviles ilegítimos de quienes instrumentalizan a la persona moral; esto, en la práctica, puede frustrar la pretensión de inoponibilidad societaria, que en este país podría matizarse con figuras como la carga dinámica de la prueba o el reconocimiento de la prueba indiciaria como medio probatorio apto para sustentar una pretensión de este tipo.
Con todo, se evidencia que entre los países que conforman la Alianza del Pacífico existe una tendencia a realizar una mera enunciación del principio de la buena fe y del abuso del derecho en relación con diferentes casos para sustentar la teoría del levantamiento del velo, lo que a todas luces resulta insuficiente en los Estados de Derecho, por lo que se observa necesario la consolidación de una teoría sobre ambos principios en materia societaria, que permita desarrollar herramientas jurídicas para resolver las controversias sobre el uso ilegítimo de las sociedades y sus efectos, y ofrecer así seguridad jurídica, tanto a quienes constituyen una sociedad como a los terceros que se relacionan con ella.
Conclusiones
Este artículo tiene como objeto identificar, a partir de la doctrina y jurisprudencia, los elementos fundamentales de la teoría del velo corporativo desarrollados en los países que conforman la Alianza del Pacífico-AP, esto es, Chile, Colombia, México y Perú, para determinar puntos comunes y esenciales que sirvan de apoyo doctrinal en el proceso de consolidación de esta figura jurídica en la región.
En tal sentido, se aprecia entre dichos países, como regla general, que para las sociedades de capital y para la sociedad limitada, como sociedad de personas, se otorga el beneficio de limitación de la responsabilidad. Esta característica es expresión máxima del reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades por parte de los Estados, que observan en las sociedades a personas con capacidad para ser sujetos de derechos y obligaciones con un patrimonio privativo el cual es prenda general de sus propias obligaciones.
En ese contexto se tiene que en México y Perú no existen normas jurídicas que reglamenten el levantamiento del velo corporativo; en Chile se regula para la empresa individual de responsabilidad; y en Colombia se hace a través de una ley especial la cual tiene como objeto exclusivo reglar a la sociedad por acciones simplificadas, pero que a través de una interpretación extensiva se ha ampliado su aplicación a las demás sociedades mercantiles.
Los órganos judiciales en los países de la AP han sido determinantes en el reconocimiento del levantamiento del velo corporativo como mecanismo para contener diferentes manifestaciones lesivas de la buena fe y de los actos de abuso del régimen societario; estos principios generales del derecho han sido el sustento jurídico en la labor judicial para determinar los eventos generadores del desconocimiento del beneficio de incomunicabilidad patrimonial en las sociedades mercantiles, permitiendo analizar diferentes situaciones abusivas con la consecuente declaratoria de responsabilidad en cabeza de los socios o de la sociedad controlante.
La doctrina y la jurisprudencia de los países que no cuentan con una norma al respecto, coinciden en que el levantamiento del velo debe tratarse como una acción excepcional debido a que riñe directamente con principios fundamentales para el ordenamiento jurídico, como son la seguridad jurídica y la certeza para las relaciones jurídicas estructuradas en un Estado de Derecho. Por ello, desde la doctrina se proponen diferentes manifestaciones de abuso del derecho y fraude a la ley por parte de los socios que usan las sociedades para ocultar bienes, evadir obligaciones personales o eludir el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
En este sentido, la doctrina de cada país, incluidos aquellos donde se regula la figura, han descrito varios supuestos indicativos del uso ilegítimo de la personalidad jurídica, siendo comunes la unidad patrimonial entre los bienes de la sociedad y de los socios, la infra capitalización de la persona moral, la distribución irregular de activos, la celebración de actos simulados y, tratándose de grupos societarios, la carencia de total autonomía por parte de las sociedades subordinadas.
Estos eventos dan luces sobre los elementos comunes en el desarrollo teórico del levantamiento del velo, que puedan ser el medio de una fundamentación jurídica clara de la figura. Se concluye entonces que, el principio de la buena fe y la prohibición del abuso del derecho ofrecen las claves para insertar el levantamiento del velo en los diferentes ordenamientos, ya sea por vía legislativa o jurisprudencial; sin embargo, estos principios deben dotarse de contenido normativo en el cambo del derecho societario para poder identificar con mayor certeza el límite entre el uso legítimo e ilegítimo de una sociedad mercantil, pues su definición casuística se muestra insuficiente, ya que en nuestros ordenamientos las instituciones jurídicas no se limitan a su determinación a través de casos.
Dicha tarea puede plantearse en un nuevo proceso investigativo; así mismo, como nuevas líneas de investigación, sería pertinente ahondar en las coincidencias y diferencias entre el disregard con las instituciones del derecho común, como la nulidad, la anulabilidad, la simulación, la responsabilidad contractual y extracontractual y los factores de atribución subjetivos y objetivos de aquella, permitiendo determinar la autonomía jurídica del levantamiento del velo y su eficacia práctica para resolver controversias propias del derecho societario.
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* Artículo producto del proyecto de investigación “El levantamiento del velo corporativo en los países de la Alianza del Pacífico”, código SIIU: 2020-35390, financiado por la Universidad de Antioquia y desarrollado en la línea “Contratación privada contemporánea” del grupo de investigación “Saber, Poder y Derecho” de la misma Universidad.
Jonathan Zapata Flórez es Magíster en Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana (Colombia). Especialista en Derecho Procesal de la Universidad de Antioquia (Colombia) y en Derecho Comercial de la Universidad Autónoma Latinoamericana (Colombia). Abogado de la Universidad de Antioquia y Politólogo de la Universidad Nacional de Colombia. Docente de pregrado y posgrado en la Universidad de Antioquia en el área de derecho privado e investigador adscrito al grupo Saber, Poder y Derecho en la línea de investigación de Contratación Privada Contemporánea. https://orcid.org/0000-0002-3954-4684