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JURÍDICAS Cuc, vol. 18 no. 1, pp. 359–396, Enero - Diciembre, 2022

Vulnerabilidad atípica: Comunidades vulnerables por la ejecución del Tratado de Libre Comercio Colombia-Estados Unidos

Atypical Vulnerability: Vulnerable communities due to the execution of the Colombia-United States Free Trade Agreement

DOI: https://doi.org/10.17981/juridcuc.18.1.2022.15

Fecha de Recepción: 2022/03/03. Fecha de Aceptación: 2022/05/02

Silvana Insignares Cera

Universidad del Norte. Barranquilla (Colombia)

insignaress@uninorte.edu.co

Viridiana Molinares Hassan

Universidad del Norte. Barranquilla (Colombia)

vmolinar@uninorte.edu.co

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Para citar este artículo:

Insignares, S. y Molinares, V. (2022). Vulnerabilidad atípica: comunidades vulnerables por la ejecución del Tratado de Libre Comercio Colombia - Estados Unidos. Jurídicas CUC, 18(1), 359–396. DOI: http://dx.doi.org/10.17981/juridcuc.18.1.2022.15

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Resumen

La ejecución de un tratado de libre comercio puede generar efectos en materia económica y riesgos de vulneración de derechos humanos que deben ser contemplados desde el proceso de negociación, con el fin de evitar en la etapa de ejecución, posibles afectaciones en sectores vulnerables. En este artículo presentamos, a partir de la categoría de vulnerabilidad atípica, posibles costos sociales de poblaciones vulnerables, como comunidades étnicas, campesinos y microempresarios, derivadas de la ejecución del TLC COL-EE UU relacionadas, entre otras, con la falta de garantías judiciales para la defensa de sus derechos. Para lograr nuestro objetivo desarrollamos un marco teórico sobre la política económica de Colombia hasta plantear los escenarios de vulnerabilidad atípica que proponemos, esto desde un análisis jurídico de carácter cualitativo.

Palabras claves: Derecho internacional y constitucional; política económica; TLC; vulnerabilidad atípica; poblaciones vulnerables

Abstract

The execution of a free trade agreement can generate effects in economic matters and risks of violation of human rights that must be contemplated from the negotiation process, in order to avoid, in the execution stage, possible effects on vulnerable sectors. In this article, we present, based on the category of atypical vulnerability, possible social costs of vulnerable populations, such as ethnic communities, peasants and micro-entrepreneurs, derived from the execution of the COL-USA FTA related, among others, to the lack of judicial guarantees. for the defense of their rights. To achieve our objective, we develop a theoretical framework on the economic policy of Colombia to raise the scenarios of atypical vulnerability that we propose this from a legal analysis of a qualitative nature.

Keywords: International and constitutional law; economic policy; FTA; atypical vulnerability; vulnerable populations

Introducción

La suscripción de un Tratado de Libre Comercio (en adelante TLC o Tratado, indistintamente) genera obligaciones internacionales para los Estados firmantes; entre éstas se destaca el iniciar un proceso de implementación normativa la cual les permita adoptar las reformas necesarias en el ordenamiento jurídico interno de los Estados participantes, y facilite cumplir con lo convenido.

En este proceso de implementación normativa se observa como los Estados, en especial los que se encuentran menos desarrollados, no sólo tienen una obligación internacional de adaptar normativamente el mismo, sino que deben estar atentos a la protección de sus nacionales frente a posiciones dominantes o mayores ventajas ostentadas por los socios comerciales para evitar escenarios de vulnerabilidad, y minimizar los posibles efectos negativos que los tratados puedan generar.

Consecuente con lo anterior, encontramos que las realidades de los Estados menos desarrollados muestran como un TLC en su ejecución puede afectar a poblaciones potencialmente vulnerables debido a sus características sociales, políticas y económicas y, en este orden, se encuentra que si bien hay conciencia de los costos normativos del proceso de implementación de un TLC, no se observa con la misma objetividad, o en un primer momento, la afectación de determinadas poblaciones vulnerables desde una vulnerabilidad atípica, es decir, por no contar con mecanismos jurídicos suficientes los cuales les permitan ejercer y garantizar sus derechos frente a situaciones concretas generadas como consecuencias de la ejecución del Tratado.

Conforme a lo anterior, el objetivo del presente artículo de reflexión, es identificar a las comunidades étnicas, campesinos y micro­empresarios colombianos como poblaciones altamente vulnerables atípicamente por la ejecución del TLC entre Colombia y Estados Unidos (TLC COL-EE UU). La pregunta de la cual parte nuestra investigación se concreta en: ¿Las comunidades étnicas, campesinos y micro­empresarios colombianos pueden considerarse desde la c­ategoría de vulnerabilidad atípica, como poblaciones potencialmente vulnerables a partir de la implementación del TLC entre Colombia y Estados Unidos? Nuestra hipótesis frente a esta pregunta es que Sí, debido a que Colombia no previó, en la etapa de negociación del TLC con Estados unidos, condiciones de estas poblaciones, relacionadas con la existencia de mecanismos específicos para defenderse judicialmente ante posibles afectaciones, lo que como consecuencia puede generar, en la etapa de implementación, que sean vulnerables.

Para alcanzar el objetivo de nuestra investigación jurídica de carácter cualitativo, metodológicamente, en primer lugar, examinamos la política económica de Colombia en materia de comercio internacional y su relación con el TLC COL-EE UU. Luego describimos las generalidades o aspectos clave en la implementación de un TLC y presentamos, de manera breve, las estadísticas de intercambio comercial logradas hasta el 2020 con la implementación del TLC COL- EE UU. Posteriormente, proyectamos algunos costos sociales los cuales proponemos, como derivados de la implementación del TLC COL-EE UU para dar cuenta del hecho de ser costos adicionales al proceso de implementación normativa que el Estado colombiano, como país de renta media, debe asumir, para luego pasar al análisis de la categoría de vulnerabilidad atípica desde una perspectiva constitucional. Finalmente, especificamos a las comunidades étnicas, los microempresarios y campesinos colombianos como poblaciones que consideramos potencialmente ubicadas en esta categoría, y presentamos nuestras conclusiones.

Política económica colombiana y el TLC COL-EE UU

Durante su gobierno, (1990-1994), el ex presidente de la República de Colombia César Gaviria, haciendo uso de la facultad para dirigir el desarrollo de la economía que, para ese entonces le otorgó la recién expedida Constitución de 1991 (CP, 1991), implementó el denominado proceso de “apertura económica”, atendiendo los lineamientos de la globalización económica internacional, delineados por la ex primer ministra británica Margaret Thatcher, y el expresidente norte­americano Richard Nixon. El objetivo de esta apertura fue que la economía colombiana pudiera insertarse en el contexto económico internacional, a través de la liberación de la misma (Bonilla, 1998).

La “apertura económica” se inició durante el gobierno de César Gaviria, y se mantuvo como política económica durante los gobiernos siguientes de los ex presidentes Ernesto Samper Pizano y Andrés Pastrana Arango. No obstante, con la llegada a la presidencia de Álvaro Uribe Vélez, la política económica del país se enfocó a su internacionalización, pero de una forma más radical, a través de la constitución de áreas de libre comercio profundas las cuales permitiesen una libre circulación de personas, bienes, servicios y capitales (Bonilla, 1998).

Entre los mecanismos para la implementación de esta política económica propuesta por Álvaro Uribe Vélez, se encuentra el TLC COL-EE UU (EFE, 2012). Sin embargo, antes de este encontramos otros mecanismos caracterizados por concesiones unilaterales que se iniciaron con la “Ley de Promoción Comercial Andina y Erradicación de Drogas” (ATPDEA, por sus siglas en inglés), promulgada el 31 de octubre de 2002, y la “Ley de Preferencia Comercial Andina”, promulgada el 4 de diciembre de 1991 (ATPA, por sus siglas en inglés).

Con estos instrumentos, el Gobierno de Estados Unidos inició la liberalización de aranceles para facilitar el ingreso de productos provenientes de Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia; en esos momentos esto fue considerado como uno de los incentivos más importantes que, a nivel de comercio, se les había otorgado a los Países Andinos para promover su producción doméstica legal. Sin embargo, este tipo de preferencias eran de carácter temporal y para la fecha de vencimiento de los mismos (ATPA, vigente hasta el 31 de diciembre de 2006), los países beneficiados debían realizar duras negociaciones (debido a la visión que tenía EEUU del Acuerdo, ya que lo veía como un asunto de seguridad nacional) las cuales generaron incertidumbres para los exportadores y productores colombianos.

Esta situación se debió entre otros a los siguientes factores, por una parte: (i) El periplo político presentado en Estados Unidos para la aprobación del TLC por parte del Congreso, debido a las diferentes campañas presidenciales, y a los enfrentamientos políticos internos norteamericanos; y (ii) las protestas sociales en Colombia frente al TLC, y los asuntos de seguridad nacional que se suscitaron al interior del país afectaron las negociaciones del Tratado (Caracol Radio, 2011).

Adicionalmente, Estados Unidos frente a los inconvenientes generados desde diciembre de 1994, fecha de creación del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), decidió iniciar negociaciones para la suscripción de acuerdos de promoción del comercio con los países que tenían estrechos lazos comerciales, entre ellos Colombia.

De esta forma, el gobierno de Álvaro Uribe Vélez inició un proceso de conversaciones diplomáticas con Estados Unidos encaminadas a lograr iniciar negociaciones para acordar el texto de un acuerdo de libre comercio, el cual permitiese mantener y mejorar para Colombia las condiciones establecidas en ATPDEA y ATPA que había dispuesto de manera unilateral el gobierno de Estados Unidos.

Las negociaciones del TLC COL-EE UU se iniciaron el 18 de noviembre de 2003, realizándose, desde el año 2004 hasta el 2006, alrededor de dieciocho rondas de negociaciones las cuales terminaron el 22 de noviembre de 2006 con la suscripción del texto final del TLC. Entre los sectores económicos que mayores discusiones presentaron en las negociaciones se encontró el comercio de licores, el cual en Colombia es un monopolio del Estado (CP, 1991, art. 336.), y lo concerniente a la regulación de la propiedad intelectual, por la fabricación y comercialización de productos farmacéuticos genéricos. No obstante, estas discusiones, el 4 de julio de 2007, el Gobierno Nacional sancionó la Ley 1143 (2007) mediante la cual se aprobó el TLC, y después de muchas trabas políticas y jurídicas, el día 12 de octubre de 2012, el Congreso Norteamericano aprobó el texto final del Tratado. Finalmente, el 15 de mayo de 2013, el Tratado entró en vigor para ambos Estados (EFE, 2012).

En su totalidad, el texto final del TLC COL-EE UU contiene un total de 23 capítulos, en los cuales además de regularse la desgravación arancelaria, se establecieron obligaciones adicionales relacionadas con la introducción de cambios en las legislaciones internas de cada uno de los Estados contratantes los cuales facilitaran el cumplimiento del Tratado y permitiesen su implementación sin ningún contratiempo, teniendo en consideración que las condiciones de los Estados contratantes, impactan de manera directa en las relaciones contractuales de los particulares, derivándose por consiguiente, la necesidad de realizar ajustes en la normatividad interna, con el objetivo de evitar conflictos de leyes en la ejecución del Tratado y en las futuras relaciones comerciales (Rojas y Lloreda, 2007).

Ejemplo de lo anterior lo constituye la expedición en Colombia de la Ley 1607 (2012, art. 40): “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”, a través del cual se implementó el literal g) del artículo 5.7  del TLC, y la Circular Externa No. 12 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con la cual se reguló la publicidad de decretos y resoluciones en servicios financieros, de acuerdo a lo acordado en el artículo 12.11.3 del TLC COL-EE UU. (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo-Mincit, s.f.).

De la misma manera que gobiernos anteriores, el actual Gobierno de Iván Duque Márquez (2018-2021), ha mantenido la necesidad de fortalecer las relaciones con Estados Unidos como primer socio comercial y busca utilizar el TLC COL-EEUU como una plataforma en la búsqueda de la reactivación económica en tiempos de pandemia. Para lograr su objetivo, ha expedido una serie de normas, como el Decreto 645 (2021), “por el cual se adoptan medidas transitorias en materia de operaciones de comercio exterior”, con las cuales se busca agilizar las operaciones logísticas en los puertos y de esta manera afianzar las operaciones de comercio exterior, además de proponer la necesidad de implementar una nueva regulación aduanera.

Tratados de libre comercio: generalidades para la implementación

Un tratado de libre comercio puede definirse como el acuerdo mediante el cual dos o más países reglamentan de manera comprensiva sus relaciones comerciales, con el fin de incrementar los flujos de comercio e inversión y, por esa vía, su nivel de desarrollo económico y social. Constituye una herramienta la cual fomenta el desarrollo económico entre Estados, a partir del establecimiento de reglas claras y permanentes.

Los TLC, también se consideran, acuerdos comerciales de base convencional cuyo objetivo principal es establecer estándares que permitan facilitar el acceso a mercados de los Estados firmantes. El objetivo final de estos tratados es que el consumidor pueda adquirir bienes y servicios diferentes a los producidos en su país, sin incurrir en costos adicionales y, como consecuencia, que el sector industrial y empresarial pueda encontrar nuevos mercados para su crecimiento. Es decir, “un TLC se configura como un instrumento internacional que le permite a los Estados fortalecer sus relaciones inter­nacionales en el ámbito de comercio de mercaderías y servicios” (Álvarez y Rojas, 2011).

Ahora bien, junto al objetivo general de los TLC, se pueden plantear especificaciones como la inclusión de disposiciones normativas, las cuales inciden en el acceso a mercados, relativas a (i) la propiedad intelectual; (ii) los asuntos laborales; (iii) aspectos de la contratación pública; (iv) Derechos Humanos y (v) protección del medio ambiente (Gariazzo, 2004).

Puede afirmarse que los TLC, en principio, crean relaciones únicamente entre los Estados que los suscriben, adquiriendo la obligación internacional de adoptar un proceso de implementación normativa del mismo al interior de los Estados; pero también se observa que, derivado de la ejecución de un TLC, se configura un impacto en la sociedad civil, beneficiaria final del mismo, especialmente para (i) consumidores, quienes pueden acceder a una amplia oferta de bienes y servicios y (ii) para empresarios, quienes tienen nuevos y amplios mercados para el desarrollo de su actividad mercantil.

En la CP (1991, art. 241 num. 10), se establece que los tratados internacionales deben vincularse al ordenamiento jurídico a través de una Ley de la República, la cual además se somete a un control judicial automático de constitucionalidad que realiza la Corte Constitucional, procedimiento que deben cumplir todos los tratados de libre comercio, salvo aquellos que puedan darle aplicación provisional según lo consignado en nuestra Constitución (CP, 1991, art. 224).

Por ejemplo, una de las más recientes decisiones en aplicación de esta revisión, que significó un ajuste sobre la negociación de un tratado, es la Sentencia C-252 (2019) con ponencia del Magistrado Carlos Bernal Pulido, mediante la cual se revisó la constitucionalidad del “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones”. En este caso la Corte declaró la exequibilidad condicionada de varias disposiciones del Tratado precisamente anticipándose a posibles vulneraciones y estableció unas restricciones con relación a la interpretación de seis clausulas sobre las cuales consideró que a pesar de que el tratado es compatible de forma general con la Constitución Política, algunas interpretaciones posibles de sus disposiciones podrían resultar incompatibles con el mandato de igual trato al inversionista y a las inversiones nacionales en Colombia respecto del inversionista extranjero, así como con la prohibición de discriminación en contra de los primeros. Este mandato derivado del principio de igualdad ha sido reconocido y garantizado por recientes desarrollos del derecho internacional de inversiones. En consecuencia, la Corte declaró exequible el tratado y su ley aprobatoria, bajo el entendido de que ninguna de las disposiciones que se refieran a derechos sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales.

En conclusión, atendiendo a esta regla procesal constitucional, las obligaciones establecidas en un TLC, una vez se vinculan al ordenamiento jurídico colombiano, se configuran como mandatos, los cuales las autoridades nacionales deben ejecutar, a partir de la implementación de las medidas normativas que consideren pertinentes.

Actualmente Colombia tiene vigentes dieciséis acuerdos comerciales, de los cuales diez de ellos se configuran como zonas de libre comercio1. No obstante, el Tratado Internacional de mayor importancia para Colombia lo constituye el TLC suscrito con Estados Unidos. Del total de exportaciones, 39 502 millones de dólares a 6 de febrero de 2020, 11 290 millones dólares tuvieron como destino Estados Unidos, según cifras del Departamento Nacional de Estadística (DANE, 2020). Sin embargo, la implementación de éste y otros TLC ha sido desordenada y con debilidades en aspectos técnicos generando varias situaciones: por una parte, que operadores jurídicos, empresarios, consumidores y otros actores del comercio, desconozcan los textos normativos, lo cual supone un posible desaprovechamiento de oportunidades de negocio con los Estados Unidos (Abusaid, 2013). Y, por otra parte, puede generar, situaciones de vulnerabilidad atípica para grupos vulnerables que es sobre lo cual quiere llamar la atención este artículo.

Costos sociales de la implementación del TLC COL-EE UU

Una vez suscrito un TLC, como hemos descrito antes, se inicia un proceso por parte de los Estados para adoptar al interior de sus ordenamientos jurídicos las normas necesarias para cumplir con las obligaciones internacionales adquiridas. A este proceso se le denomina proceso de implementación normativa. Sin embargo, la implementación de un TLC no solo involucra un proceso normativo, sino que además lleva inmerso unos “costos de ajustes” (Stiglitz y Charlton, 2007), entendidos como el precio a asumir por los beneficios de la reducción multilateral de aranceles, y que en la mayoría de los casos deben ser “pagados” por los países menos desarrollados al tener que reforzar aspectos frente a la liberalización del comercio, como (i) realizar inversiones a nivel de infraestructura, tecnología y educación y (ii) reorientar el capital humano que puede ser desplazado por nuevos requerimientos del mercado (Insignares, 2014).

Derivado de los “costos de ajuste”, la implementación de un TLC puede a llegar a ser mucho más complicada que el proceso de negociación del mismo, teniendo en cuenta que los costos superan la implementación normativa y corresponden al deber de asumir obligaciones, en muchos casos excesivas, frente a la capacidad de respuesta de los Estados para enfrentar su inter­nacionalización. Es decir, hay discrepancias entre las obligaciones normativas adquiridas en el TLC y la realidad política, social y económica del Estado suscrita por el mismo, de manera en que le corresponde establecer mecanismos los cuales le permitan remediar estas situaciones, con el propósito de poder cumplir con las obligaciones inter­nacionales adquiridas en el TLC.

Podemos afirmar entonces, que en la implementación de un TLC se pueden encontrar asimetrías. En este sentido, ha llegado a afirmarse que los Estados en vía de desarrollo enfrentan la globalización y los procesos de liberalización de mercados como un vehículo sin marcha atrás, en algunos casos, no compatible con la realidad social de países con menos recursos los cuales se ven obligados a expedir políticas públicas con el objetivo de intentar “corregir” las desventajas políticas, sociales y económicas para competir en mejores condiciones. Esto da lugar a que estas políticas terminen planteándose como reactivas o preventivas, lejos de ser formuladas con base en diagnósticos de proyección de crecimiento planificado (Castaño, 2013).

En el caso colombiano, por ejemplo, encontramos que los micro­empresarios y pequeños productores se encuentran en situación de desventaja frente a la competencia comercial planteada en los TLC, esto debido a que este sector lo constituyen empresas con una planta menor a diez trabajadores y activos totales, excluida la vivienda, de menos de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (Ley 590, 2000). La desventaja anunciada se proyecta con relación a que, para este sector no es fácil conseguir créditos, actualización en tecnología, mejoramiento de la infraestructura, conocimiento de especificidades jurídicas y administrativas en procesos de comercio internacional y capacitación de empleados, los cuales entre otros aspectos se convierten en debilidades a la hora de intentar competir en los mercados internacionales. Esta era la situación de las microempresas en Colombia, desde antes del TLC COL-EE UU, y se ha incrementado con su implementación, sumándose las afectaciones derivadas del impacto económico generado por la pandemia de Covid-19.

Junto a lo anterior, también constituye una desventaja comercial el que, como obligaciones secundarias del TLC COL-EE UU, se establecieron requerimientos promovidos por algunas empresas privadas como la implementación de normas técnicas las cuales apuntan al logro de certificaciones. Si bien, éstas no son obligatorias si se plantean como necesarias para el acceso a mercados bajo la afirmación de permitir identificar la calidad de los exportadores. De manera que, el no cumplimento de alguna de estas normas conlleva a la imposibilidad de acceder al mercado impulsor de la medida, constituyéndose, en algunos casos, en barreras de carácter no arancelario, pero sí sociales, para acceder a los beneficios de un TLC (Nowalski, 2011).

Ejemplos de esas normas certificables son los certificados ISO relativos a la calidad (ISO 9000, 2005), a la gestión ambiental (ISO 14000, 2015); la SA 8000 (1989) sobre derechos y condiciones laborales; las de Rain Forest Alliance que han establecido reglas para la producción de banano, café, cítricos, cacao y helechos; Global GAP (conocida antes como Eure GAP), que es un programa privado de certificación voluntaria creado por grandes cadenas de supermercados europeos para asegurar la inocuidad de los alimentos y las buenas prácticas agrícolas. Otras certificaciones están ligadas a prácticas de comercio justo y a actividades sectoriales como agricultura orgánica, textiles (WRAP) y turismo sostenible.

El objetivo de nuestra investigación no se orienta al análisis detallado de estos costos sociales sino, como presentaremos más adelante, a poner en evidencia a poblaciones que potencialmente pueden afectarse con ellos, debido a la situación de vulnerabilidad atípica en la que se encuentran frente a la ejecución del TLC con Estados Unidos, sin embargo, nos atrevemos a plantear estrategias que pueden contribuir a enfrentarlos:

1. Efectiva protección y garantía de Derechos Humanos a poblaciones vulnerables.
2. Inversión social que busque la capacitación de la mano de obra local, con criterios de especialización que generen un entorno competitivo.
3. En los recursos naturales, se debe mantener un control efectivo por parte del Estado para no generar afectaciones por la inversión extranjera (Insignares y Cera, 2020).
4. Frente a la soberanía alimentaria mantener los estándares de protección establecidos en la Constitución Nacional (CP, 1991).

Vulnerabilidad atípica: un costo social desde la perspectiva constitucional

Como se ha descrito, la implementación de un TLC genera costos sociales los cuales deben ser tenidos en cuenta junto a factores como la implementación normativa en la ejecución del Tratado. Uno de estos costos, junto a los ya descritos, se da con la probabilidad de que determinadas poblaciones, por sus características sociales, económicas y políticas puedan verse afectadas por su situación de vulnerabilidad y ausencia de acceso a mecanismos para solicitar protección de sus derechos.

No es fácil acercarse a una conceptualización de la categoría de vulnerabilidad debido a que puede ser descrita de diferentes maneras de acuerdo a la disciplina desde la cual se analice, aunque para lo jurídico y lo económico, se han establecido nociones más o menos uniformes. Así, por ejemplo, “en el campo jurídico la vulnerabilidad está referida a una falta de observancia de los derechos y libertades” (Foschiatti, 2009, p. 28), lo cual en nuestra opinión debe darse respecto una población determinada y determinable por parte del Estado y a sabiendas de su situación de desprotección; y en lo económico, se da a través del análisis de la sensibilidad o dependencia económica de la población que muestra su carácter vulnerable.

Ahora bien, el concepto de vulnerabilidad también puede ser analizado desde una visión objetiva entendiendo ésta como la debilidad de una población para enfrentar la sobrevivencia cotidiana, lo cual ha permitido que dicho concepto se asocie a la carencia de activos por parte de poblaciones pobres, y a la posibilidad de gestionar los mismos con sus escasos ingresos. Sin embargo, esta noción inicial de vulnerabilidad “asset/vulnerability framework” ha migrado hacia una contextualización que involucra un componente de creciente importancia dentro del complejo de desventajas sociales y demográficas que se delinean en la “modernidad tardía” (Rodríguez, 2000, p. 201), entendiendo la vulnerabilidad como la manifestación más clara de la carencia de poder que experimentan grupos específicos, pero cuantiosos, de la humanidad (Bustamante, 2001).

Profundizando en los elementos que contribuyen a generar vulnerabilidad se encuentran: (i) inestabilidad económica; (ii) condiciones de pobreza; (iii) fragmentación social; y (iv) situación de indefensión de la población ante los riesgos.

Conforme a lo cual podría afirmarse que la situación de indefensión de una población carente de poder ante riesgos externos que la amenacen, es una vulnerabilidad, la cual si bien no está dada por las condiciones sociales, económicas y políticas del grupo sí está definida por su estado de desprotección por parte del Estado al no otorgarle las herramientas jurídicas idóneas y efectivas para ejercer sus derechos en caso que un riesgo económico externo le afecte.

En este sentido, se ha denominado este tipo de vulnerabilidad como “atípica”, la cual es “proveniente del orden jurídico del Estado que a través de sus reglas genera desequilibrios que echan por tierra el viejo aforismo ubilex non distinguere, non distinguere debemus” (Uribe y González, 2007, p. 211). De manera que, la vulnerabilidad atípica per se introduce elementos indebidos los cuales permiten un trato desigual y discriminatorio de una población determinada y determinable, al no generar una mejor normatividad que le permita a la misma un trato equitativo por parte del Estado, agravando la vulnerabilidad social y económica. Es decir, en la vulnerabilidad atípica la causa de la misma no es el derecho en sí, si no la falta de acción del mismo con el ánimo de corregir aquellos aspectos sociales y económicos los cuales permitan corregir las causas que dan origen al estado de vulnerabilidad, de acuerdo a lo que describen autores como Uribe y González (2007).

Intentamos a continuación, articular la categoría de vulnerabilidad atípica descrita a partir de Uribe y González (2007), con algunos desarrollos sobre la categoría de vulnerabilidad que ha desarrollado la Corte Constitucional colombiana con su jurisprudencia.

La Corte, considera que poblaciones vulnerables son aquellas que sufren una sistemática y masiva violación de derechos fundamentales. Una de las decisiones más trascendentales tanto para el país, como para la doctrina constitucional —en razón a su innovación en materia de expedición de órdenes de protección a corto, mediano y largo plazo, así como de la realización de audiencias para la verificación del cumplimiento de estas órdenes— es la Sentencia, T-025 (2004), relativa a la protección de la población desplazada por la violencia interna del país. A partir de esta sentencia se puede hacer un ejercicio de adecuación doctrinal de lo desarrollado previamente sobre vulnerabilidad atípica y la condición de vulnerabilidad, en este caso de la población víctima de desplazamiento, en razón a que las afectaciones a sus derechos obedecen, en porcentaje importante, al despojo de sus tierras para el posterior desarrollo de procesos productivos, y a la falta de recursos judiciales eficientes para la restitución de sus tierras.

Para dar cuenta de esta vulnerabilidad, la Corte recurre a la figura del Estado de cosas inconstitucional, que desarrolla estableciendo que se configura frente a las siguientes categorías:

[...] (i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos, (iv) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial (Sentencia T-025, 2004).

Esto nos permite afirmar que al momento de declarar un Estado de cosas inconstitucional la Corte establece dos criterios que encajan en el concepto de vulnerabilidad atípica desarrollado:

• Vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas.
• Prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos.

Vale la pena aclarar que la figura de Estado de cosas inconstitucional se ha declarado a partir de tres poblaciones con alta visibilidad: (i) Las personas desplazadas por el conflicto y la violencia, (ii) la población carcelaria que vive, en medio de situaciones que degradan su dignidad y (iii) más recientemente sobre excombatientes de la desmovilizada ex guerrilla de las FARC que han sido asesinados sistemáticamente después de la desmovilización y no cuentan con mecanismos jurídicos para solicitar la protección de su vida e integridad.

Adicionalmente, la Corte, en el marco de revisión del cumplimiento de las órdenes que expidió en la Sentencia T-025 (2004) establece criterios diferenciales y, por ejemplo, observando la situación particular de las comunidades étnicas doblemente victimizadas por la violencia y la invisibilización, expidió el Auto 05 (2009), mediante el cual, estableció la protección de derechos fundamentales de la población afrodescendiente víctima del desplazamiento forzado en el marco de la necesaria y no lograda superación del estado de cosas inconstitucional en las que se encuentran.

Claramente estos tres tipos de poblaciones se encuentran en un manifiesto estado de vulnerabilidad sobre el cual la Corte concluye:

(…) por las condiciones de vulnerabilidad extrema en las cuales se encuentra la población desplazada, así como por la omisión reiterada de brindarle una protección oportuna y efectiva por parte de las distintas autoridades encargadas de su atención, se han violado tanto a los actores en el presente proceso, como a la población desplazada en general, sus derechos a una vida digna, a la integridad personal, a la igualdad, de petición, al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la educación, al mínimo vital y a la protección especial debida a las personas de la tercera edad, a la mujer cabeza de familia y a los niños. Esta violación ha venido ocurriendo de manera masiva, prolongada y reiterada y no es imputable a una única autoridad, sino que obedece a un problema estructural que afecta a toda la política de atención diseñada por el Estado, y a sus distintos componentes, en razón a la insuficiencia de recursos destinados a financiar dicha política y a la precaria capacidad institucional para implementarla. Tal situación constituye un estado de cosas inconstitucional (Sentencia T-025, 2004, lit. III, inc. 2.2.2

En el mismo sentido, con relación a la situación de vulnerabilidad de las personas desplazadas por la violencia y el interés económico de particulares, la Corte en Sentencia T-781 (2014), señala unas condiciones mínimas para garantizar el derecho a la vivienda digna de los desplazados en el marco de una diligencia de lanzamiento por ocupación de un terreno que era objeto de un contrato de servidumbre para exploración petrolera. En este caso la Corte afirmó:

[...] el Estado tiene la obligación de promover programas de vivienda, especialmente dirigidos a la población más vulnerable, que se ajusten a los contenidos básicos del derecho a la vivienda digna resaltados en apartes previos.

En segundo lugar, las autoridades deben implementar en caso de que pretendan recuperar bienes, medidas adecuadas para la protección de los derechos fundamentales de los afectados, particularmente el derecho a la vivienda digna. Así, de acuerdo con el Comité DESC y los Principios de Pinheiro, las autoridades deben, entre otros aspectos, (i) garantizar el debido proceso, (ii) consultar previamente a la comunidad afectada, (iii) notificarla de la decisión de desalojo en un plazo suficiente y razonable,(iv) suministrar a los interesados, en un plazo razonable, información relativa a los desalojos previstos y a los fines que se destinarán a las tierras o las viviendas; (v) estar presentes durante la diligencia;(vi) identificar a todas las personas que efectúen el desalojo; (vii) no efectuar desalojos cuando haya muy mal tiempo o de noche, salvo que las personas afectadas den su consentimiento; (viii) ofrecer recursos jurídicos efectivos a los afectados; y (ix) ofrecer asistencia jurídica a la comunidad para solicitar la garantía de sus derechos y, si es del caso, la reparación de los daños que les sean causados (Sentencia T-781, 2014, Secc. 4, inc. 4.4, párr. 16–17)3.

Nótese que la vulnerabilidad que busca corregir la Corte se predica no de los desarrollos constitucionales y legislativos sino de las omisiones del Estado frente a la protección de poblaciones en situación de riesgo por motivos sociales, políticos y económicos que configuran la vulnerabilidad atípica descrita.

Por otro lado, en el intento de ubicación de casos de protección judicial sobre población vulnerable, encontramos que la Corte ha protegido los derechos fundamentales a poblaciones indígenas, históricamente sometidas a vulnerabilidad. Un ejemplo de esto es la Sentencia T-652 (1998), en la que se reconocen todos los derechos de los indígenas Embera-Katio frente a los intereses de la empresa Multipropósito Urra SA. Los hechos de los que derivó la protección se refieren a la construcción, por parte de la empresa, de un embalse en territorio tradicional indígena, desmejorando así sus derechos al mínimo vital, a la vida digna, a la propiedad, entre otros; y por ende impulsando la inevitable desaparición de su cultura. La Corte, frente a esa vulnerabilidad afianzada por las acciones de la empresa, recordó la obligatoriedad de la Consulta Previa a las comunidades afectadas con decisiones legislativas y administrativas, derivada de la obligatoriedad del cumplimiento del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo-OIT (2014) que, aunque desarrollado con abundante jurisprudencia, sigue siendo un instrumento inocuo frente al poder de las grandes empresas que desarrollan actividades en territorios sometidos a protección y reafianzan la vulnerabilidad atípica por la omisión de mecanismos judiciales para la defensa eficaz de sus derechos. La Sentencia T-766 (2015) y la Sentencia C-273 (2016), entre otras, reafirman lo planteado.

A manera de conclusión, en este caso, la Corte estableció:

Como la omisión de la consulta previa para otorgar la licencia ambiental a la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica es precisamente el hecho que originó la violación de los mencionados derechos, y los daños irreversibles que la construcción de tales obras vienen causando, en nada se remedian cumpliendo a posteriori con el requisito constitucional omitido, la Corte ordenará que se indemnice al pueblo afectado al menos en la cuantía que garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales, sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar (Sentencia T-652, 1998, Part. 2, inc. 5, lit. a).

Siguiendo con la descripción de precedentes constitucionales, sobre el desarrollo de la categoría de vulnerabilidad, encontramos el caso de las comunidades afrocolombianas, afrodescendientes, palenqueros y raizales, población históricamente discriminada frente a la cual también se ha desarrollado un proceso de protección judicial como el que se ejemplifica con la Sentencia T-576 (2014) la cual encuadra en la categoría de vulnerabilidad atípica. En este caso la Corte estableció, ante las reclamaciones realizadas por esta comunidad, su derecho a la propiedad colectiva:

Esta corporación ha insistido en que la procedibilidad de las tutelas promovidas por minorías étnicas y, en general, por grupos y sujetos en situación de vulnerabilidad debe examinarse con criterios ponderados. Tal flexibilización tiene su justificación en la necesidad de derribar los obstáculos y las limitaciones que han impedido que estas poblaciones accedan a los mecanismos judiciales que el legislador diseñó para la protección de sus derechos en las mismas condiciones en que pueden hacerlo otros sectores de la población (Sentencia T-576, 2014, num. II, inc. 5.10)4.

De igual forma la Corte justifica la especial protección que se debe otorgar a las comunidades negras en la Sentencia C-366 (2011), en la cual confluyen dos situaciones que acentúan la vulnerabilidad: su histórica condición de afrodescendientes que los ha llevado a afectaciones en cuanto a sus derechos, y la situación de desplazamiento provocada por el conflicto armado interno:

[…] se resaltan tres factores transversales que contribuyen a que la población afrodescendiente sea una de las más afectadas por el fenómeno del desplazamiento forzado. Estos factores son (i) una exclusión estructural de la población afrocolombiana que la coloca en situación de mayor marginación y vulnerabilidad; (ii) la existencia de procesos mineros y agrícolas en ciertas regiones que impone fuertes tensiones sobre sus territorios ancestrales y que ha favorecido su despojo; y (iii) la deficiente protección jurídica e institucional de los territorios colectivos de los afro colombianos, lo cual ha estimulado la presencia de actores armados que amenazan a la población afrodescendiente para abandonar sus territorios (Sentencia C-366, 2011, num. VII, inc. 25.67).

Por último, con relación al derecho a la Consulta Previa a los grupos afro-colombianos e indígenas sobre leyes y decisiones administrativas en materia económica que afectan sus intereses la Corte, en la misma sentencia, dispuso:

[…] un comité tripartito del Consejo de Administración de la OIT afirmó explícitamente que: “la consulta prevista en el párrafo 2 del artículo 15, procede respecto de los recursos de propiedad del Estado que se encuentren en las tierras que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera, tengan o no título de propiedad sobre los mismos”. Es posible imaginar fácilmente innumerables maneras en que los pueblos indígenas y sus intereses puedan verse afectados por proyectos de desarrollo o por iniciativas legislativas en casos en que carezcan del correspondiente derecho (Sentencia C-366, 2011, num. V, inc. 27.44)5.

Finalmente encontramos que la Corte, en Sentencia T-386 (2013), da cuenta de que, aunque no ha desarrollado un único o suficiente criterio para establecer cuándo estamos frente una población vulnerable, da cuenta de expresiones como población en estado de vulnerabilidad en la Sentencia T-239 (2013) y la Sentencia T-231 (2014), de grupos vulnerables en la Sentencia T-637 (2013) y la Sentencia T-244 (2012), y sobre personas en estado de vulnerabilidad, por ejemplo, en la ST-386 (2013). A partir de decisiones como las registradas, se ha ordenado la protección de grupos y personas vulnerables en general y de grupos y personas en situación de vulnerabilidad atípica, derivada esta última, cómo hemos venido insistiendo desde la doctrina y el desarrollo jurisprudencial, por la carencia de mecanismos judiciales efectivos para la protección de derechos que afectan a diversas poblaciones.

En esta sentencia la Corte Constitucional afirmó:

Conforme a las providencias citadas, la postura adoptada por la Corte Constitucional, en torno a la población que se encuentra en condiciones de vulnerabilidad, se basa en la protección de sus derechos ante las actuaciones desplegadas por autoridades del estado, con ocasión del diseño, planeación, implementación y desarrollo de las políticas públicas y sus correspondientes mecanismos de focalización, que impiden el goce efectivo de tales derechos y por consiguiente incumplen con su deber constitucional de luchar por la erradicación de la pobreza y la consecución de la igualdad material (Sentencia T-386, 2013, num. II, inc. 5.3).

Poblaciones altamente vulnerables por la ejecución del TLC COL-EE UU

Conforme a lo expuesto, el Estado colombiano en la implementación y ejecución de un TLC debe desarrollar medidas tendientes a que los costos sociales derivados de su ejecución sean mínimos, con el objetivo de que exista el menor impacto posible sobre las comunidades y se logre garantizar su bienestar, lo cual en últimas es el fin mismo de un TLC y del Estado Social colombiano como se establece en la Constitución (CP, 1991, art. 150 inc. 16).

Vale la pena recordar que, a partir de la CP (1991), la juris­prudencia ha señalado los diversos pilares de formación del actual Estado Social de Derecho Colombiano, como lo son: i) el respeto de la Dignidad Humana, ii) la existencia de una democracia participativa y pluralista, iii) el trabajo, iv) la solidaridad, v) la prevalencia del interés general, vi) la soberanía popular y vii) la supremacía de la Constitución, los cuales se encuentran consagrados en la Carta como principios que la fundamentan.

Este mandato social que reviste el Estado, obliga a las autoridades administrativas a proveer un sistema normativo e institucional el cual permita la convergencia de las asimetrías, y los efectos de la implementación y ejecución de un TLC en los distintos niveles de desarrollo de la economía. Es decir, debe existir una proporcionalidad entre los compromisos adquiridos en el Tratado y las obligaciones previas del Estado, encaminadas a que el mismo pueda garantizar el interés general frente a cualquier interés particular (Younes, 2016).

Luego de diez años de ejecución se advierte que Colombia en el proceso de negociación del TLC COL-EE UU no imaginó el nivel de afectación que causaría a diversas poblaciones, tanto por acciones como por omisiones del Estado, que generan situaciones de vulnerabilidad atípica en su ejecución. Entre esas poblaciones hemos identificado a los microempresarios, las comunidades étnicas y los campesinos como colectividades afectadas dentro del proceso de implementación del TLC COL-USA.

Microempresarios

Esta población se ha visto afectada por la ejecución del TLC COL-EE UU toda vez que en el Mecanismo de Solución de Controversias (MSC) previsto por el Tratado, cuyo objetivo debería ser garantizar el acceso a la justicia como derecho fundamental:

1. No poseen participación alguna en la solución de la controversia, debido a que la interacción se da Estado-Estado.
2. El Estado colombiano no ha dotado de herramientas jurídicas a este grupo de personas para que puedan acceder a las instancias internas y poder interponer sus peticiones al considerar que la ejecución de una medida tomada en virtud TLC COL-EE UU los está afectando (Insignares, 2014).

Aunado a lo anterior, este sector se ha pronunciado sobre afectaciones económicas que se han derivado de la ejecución del Tratado, por ejemplo, con relación a la baja en el precio del maíz (Trochez, Valencia y Salazar, 2018), y a exigencias, imposibles de cumplir, de sectores como los productores de mango, aguacate y papaya (Quintero, 2018).

En el mismo sentido encontramos que:

(…) organizaciones como la Red por la Justicia Tributaria y Acopi, con motivo de este aniversario [10 años de ejecución a 2022], se reunieron para hablar de “siete promesas incumplidas en los siete años del TLC” y expresaron que, en el sector agropecuario, antes del TLC, “el precio promedio por tonelada de las exportaciones colombianas era de US$2.470. Después del TLC, de US$1.619. En la industria, el país presenta un déficit en su balanza comercial de US$49.238 millones (Traslaviña, 2019, párr. 11).

Si esta es la situación luego de una década de ejecución del Tratado, ¿con qué mecanismos jurídicos cuentan estos sectores para su protección económica? Por lo pronto, no hay respuesta clara, por esta situación entre otras, se genera una situación de vulnerabilidad atípica en razón a que los mecanismos para la solución de controversias establecidos en el Tratado se refieren a Estados-Estados y los microempresarios no tienen poder para intervenir directamente manifestando los evidentes desequilibrios económicos que se han generado por las asimetrías entre los productores estadounidenses frente a los colombianos.

De la misma manera, frente al alto índice de informalidad en Colombia que ronda alrededor del 48% según las cifras del DANE (2020), las opciones para competir con el producto importado son realmente escasas, las barreras de orden técnico son el mayor obstáculo a superar por parte del comercio informal, así como de las Mipymes que representan la mayor proporción dentro del sector empresarial en Colombia.

Comunidades étnicas

Junto a los microempresarios encontramos la vulnerabilidad atípica de las comunidades étnicas (pueblos indígenas, comunidades ROM, comunidades raizales, tribales y afrodescendientes) que por la ejecución del TLC COL-EE UU han vivido la afectación a sus derechos a: (i) la integridad cultural; (ii) la propiedad privada y (iii) la disposición de los recursos naturales.

La afectación de la integridad cultural, se concreta en la medida en que la liberalización del mercado colombiano ha permitido una mayor influencia de la cultura estadounidense en el medio nacional, casi que irresistible para las comunidades étnicas toda vez que el bajo precio de los productos y las fuertes campañas publicitarias para la venta de los mismos influyen en el normal desarrollo de la cultura de estas comunidades, permeándolas a partir del fácil acceso a los bienes importados.

Con relación a la afectación de la propiedad privada y los recursos naturales encontramos que el TLC COL-EEUU no sólo regula el comercio internacional de bienes y servicios, sino además incluye una normativa específicamente en su capítulo X (Mincit, s.f.), para regular la inversión extranjera entre ambos Estados, así, los gobiernos colombianos, incluido el de los expresidentes Álvaro Uribe Vélez y Juan Manuel Santos y también el actual presidente Iván Duque, han autorizado la explotación de recursos naturales, en zonas en las cuales se encuentran ubicadas estas comunidades étnicas, principalmente pueblos indígenas6.

Así, se observa como el Estado colombiano no previó posibles vulneraciones, en la etapa de negociación y se han generado afectaciones en la etapa de ejecución a estas poblaciones, razón por la cual es necesario, la inclusión de herramientas jurídicas que le permitan a estas comunidades defender sus derechos vulnerados, como sería el caso de la consulta previa en los territorios ancestrales donde se realicen proyectos con inversión extranjera y que la Corte Constitucional frente al análisis del TLC COL-USA desestimó la necesidad de adelantar la consulta previa sin demostrar una afectación directa en las comunidades étnicas en donde se estén adelantando estos proyectos, manifestando que estos acuerdos tienen un carácter “abstracto” y no afectan “directamente” a los pueblos indígenas (Sentencia C-750, 2008; Sentencia C-941, 2010). En palabras de Saura (2013) es:

(…) de temer que exista la tentación por parte del Gobierno colombiano de abstenerse de realizar las consultas preceptivas cuando se trate de llevar aquella “abstracción” del Acuerdo Comercial al caso concreto, sobre el terreno. Lo que podría generar una vulneración de los derechos sustantivos de los pueblos indígenas (p. 18).

Campesinos

Con relación a esta población encontramos que la apertura completa del mercado colombiano al estadounidense en virtud del TLC COL-EEUU y la falta de cooperación por parte del Estado para la tecnificación y desarrollo de la actividad agrícola en el país, ha afectado su derecho fundamental a la soberanía alimentaria, así como el interés en exportar o hacer que la materia prima agrícola del país haga parte de la cadena de producción extranjera. Hay ausencia total frente a la determinación de cuotas mínimas para el consumo colombiano, situación que coloca en riesgo inminente el abastecimiento de alimentos básicos en Colombia y su incidencia en el aumento del costo de la canasta familiar, evidenciándose barreras para poder acceder a los alimentos de primera mano. Esta consecuencia no prevista en la negociación del Tratado y la falta de acciones judiciales para establecer protección a este sector, genera importantes riesgos en la seguridad alimentaria de la población en general.

Desde esta perspectiva, si se analiza por ejemplo la Matriz de Asuntos e Intereses que el gobierno de Colombia estableció para la negociación del TLC COL-EE UU (Mintic, 2005) se puede evidenciar que uno de los asuntos tenidos en cuenta por la misma estuvo enfocado en la agricultura, pero no visto desde la perspectiva de garantizar la seguridad alimentaria por parte del Estado colombiano, sino de la ayuda y cooperación para la tecnificación del campo, y del acceso a mercados por parte de nuestros campesinos. Como de igual manera, y relacionado con las comunidades étnicas, en la Matriz encontramos que en el proceso de negociación del TLC no fue un interés relevante la protección de la integridad cultural de éstas comunidades; solo en el texto final del TLC COL-EE UU se hace una referencia dirigida a la protección de las comunidades étnicas bajo el esquema de biodiversidad, regulado por el Capítulo XVII del TLC COL-EE UU relativo al “Medio Ambiente” y realizando una remisión a la normativa del derecho comunitario andino para la definición de las mismas.

En este sentido, derivado de la implementación del TLC COL-EE UU las comunidades étnicas, los microempresarios y campesinos colombianos, son poblaciones altamente vulnerables, debido a que se encuentran frente a riesgo inminente de afectación a sus derechos fundamentales derivado del alto costo social que para ellos representa la ejecución del Tratado, y la falta de acciones legislativas y públicas del Estado para su protección.

Por tanto, el agro colombiano se ha visto impactado de manera directa por las importaciones de productos como la leche, cuyas importaciones se han triplicado en los últimos años, frente a lo cual los campesinos se encuentran en desventaja por los precios del productor extranjero, quienes cuentan con subsidios y un agro altamente tecnificado, provocando en el 2013 perdidas en la producción de lácteos, razón por la cual los campesinos preferían botarla a las carreteras que venderlas a la mitad de precio de lo que le costaba producirla.

¿Y cómo hacer más competitivos (a los campesinos colombianos), si tenemos el crédito más caro, los fertilizantes más caros, estructuras (de comercialización de productos y distribución de insumos) monopólicas y producciones campesinas de 3 y 5 hectáreas? Ese milagro no lo ha hecho nadie (Wallace, 2013, párr. 12).

Esta misma circunstancia, se presentó en el 2021 con el sector de los paperos cuya crisis se incrementó en los últimos años, debido al alto costo de los insumos agrícolas, de los costos de producción y al aumento de las importaciones, lo cual impide efectivamente que este sector se mantenga frente a producción y comercialización de los productos importados.

De manera que, la vía que pueden ejercer los campesinos para proteger sus derechos y su dignidad humana, la cual se ve afectada al no garantizarles el desarrollo material de sus condiciones de vida debido al debilitamiento del sector agrícola en Colombia, sería a través de las acciones constitucionales como la tutela para reclamar su protección, no obstante esta acción no es de carácter principal y, como lo estableció la Corte en la Sentencia T-025 (2004), la cual ya hemos citado, la vulneración se predica, entre otros aspectos, de la necesidad de recurrir a esta acción ante la ausencia de acciones judiciales específicas para reclamar la protección de derechos derivados de vulneraciones en la etapa de ejecución e implementación del Tratado.

De la misma manera, a través de la Sentencia C-750 (2008) respecto de la afectación del sector agrícola por parte del Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, la Corte indicó:

Sobre el comercio agrícola, no puede desconocerse que en el marco de las negociaciones sobre acuerdos comerciales se pueden presentar situaciones en que puedan ocasionarse para un país desventajas económicas sobre algunos productos, pero frente a otros obtengan mayores beneficios, sin que por ello pueda endilgarse una inconstitucionalidad de las disposiciones ni el desconocimiento de la especial protección por el Estado de la producción de alimentos (art. 65 superior16), por cuanto el juicio de constitucionalidad en esta clase de Acuerdos se realiza de manera global y no producto por producto, correspondiendo ésta valoración al juicio de conveniencia económica que se encuentra en manos de los correspondientes órganos de poder político en el momento de la negociación y de la aprobación del Acuerdo (Sentencia C-750, 2008, num. III, inc. 4.7.2.1, párr. 49).

Es decir, le dio prevalencia al interés general en la suscripción del acuerdo y del equilibrio de mercado que podría obtener el Estado colombiano frente a posibles beneficios a futuros obtenidos en otros productos, bienes o servicios que compensarían en cierta medida el posible desequilibrio económico entre dos Estados que no están en las mismas condiciones para competir. Sin embargo, en la misma Sentencia a través del Salvamento de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería quedo plasmado que Colombia como país exportador de productos agrícolas no estaría en capacidad de competir con un agro como el de USA subsidiado y tecnificado en detrimento del principio de defensa nacional.

Conclusiones

Los Estados que deciden internacionalizar su economía y su política exterior promueven distintos mecanismos entre los que se encuentran la suscripción de tratados o acuerdos de libre comercio, los cuales en principio promueven el intercambio comercial y el fortalecimiento de las relaciones económicas y comerciales entre los Estados. Así las cosas, debe tenerse en cuenta que los TLC en principio, crean relaciones únicamente entre los Estados que los suscriben, adquiriendo la obligación internacional de iniciar un proceso de implementación normativa del mismo al interior de los Estados; pero también se observa que, derivado de la ejecución del Tratado, se configura un impacto en la sociedad civil, beneficiaria final del mismo, especialmente para (i) los consumidores, quienes pueden acceder a una amplia oferta de bienes y servicios; y (ii) los empresarios, quienes tienen nuevos y amplios mercados para el desarrollo de su actividad mercantil.

Ese proceso de implementación normativa conlleva los denominados “costos de ajustes”, entendidos como el precio a asumir por los beneficios de la reducción multilateral de aranceles, y que en la mayoría de los casos deben ser “pagados” por los países en vías en desarrollo, al tener que reforzar aspectos frente a la liberalización del comercio, como lo es (i) la necesidad de realizar inversiones a nivel de infraestructura, tecnología y educación; y (ii) la capacidad para reorientar el capital humano que puede ser desplazado por nuevos requerimientos del mercado.

Por tanto, el Estado colombiano a pesar de aplicar medidas correctivas y preventivas para remediar los costos sociales generados por la implementación del TLC COL-EE UU, no previó las mismas medidas para contrarrestar los costos sociales generados por la ejecución del TLC, detectándose poblaciones que por sus características especialísimas son propensas a ser afectadas por la ejecución del Tratado, pues si bien se atendió a las consecuencias del TLC COL-EE UU en su negociación, ratificación e implementación, no previó situaciones sociales a ser remediadas, en la etapa de la ejecución del mismo, es decir, no se tuvieron en cuenta las posibles afectaciones de ciertos tipos de poblaciones las cuales por sus condiciones sociales, económicas y políticas son altamente vulnerables por la ejecución del TLC COL-EE UU.

La Corte Constitucional ha desarrollado una conceptualización sobre vulnerabilidad, en la cual puede entenderse en el campo jurídico como la que está referida a una falta de observancia de los derechos y libertades, respecto una población determinada y determinable por parte del Estado y a sabiendas de su situación de desprotección; y en lo económico, se da a través del análisis de la sensibilidad o dependencia económica de la población que muestra su carácter vulnerable.

Por lo anterior, frente a la implementación y puesta en marcha del TLC COL-EE UU las comunidades étnicas, los microempresarios y campesinos colombianos, son poblaciones altamente vulnerables, por encontrarse ante un riesgo inminente de afectación a sus derechos fundamentales derivado del alto costo social que para ellos representa la ejecución del Tratado, y la falta de acciones legislativas y públicas del Estado para su protección, como lo es para el caso de las comunidades étnicas la no garantía de su derecho a la integridad cultural; los campesinos la falta de medidas tendientes a garantizar el derecho a la seguridad alimentaria de los mismos y la falta de acciones judiciales para las afectaciones económicas que sobrevienen sobre los microempresarios.

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Silvana Insignares Cera es Doctora en Derecho de la Universidad de Valencia (España). Maestría en Gestión del Comercio Inter­nacional de la misma Universidad. Especialista en procesos de integración regional de la Unión Europea y Latinoamérica de la Universidad Carlos III de Madrid (España). Abogada de la Universidad del Norte (Colombia). En esta institución universitaria ha desempeñado cargos como Coordinadora Académica de la Maestría en Derecho del Comercio, Profesora Investigadora de la División de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales, además de ser miembro del Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política (GIDECP). Miembro fundador de la Red Internacional de Centros Universitarios y de Investigación Expertos en Procesos de Integración (INTEGRANET). https://orcid.org/0000-0001-6143-7722

Viridiana Molinares Hassan es Doctora en Derecho Público y Filosofía Jurídico Política de la Universidad Autónoma de Barcelona (España). Máster en Literatura Comparada y Estudios Culturales de la Universidad Autónoma de Barcelona. Magíster en Desarrollo Social de la Universidad del Norte (Colombia). Diploma di Specializzazione Corso di Alta Formazione in Giustizia costituzionale e tutela giurisdizionale dei diritti, Università di Pisa (Italia). Diplomada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de American University (USA). Profesora Investigadora, miembro de los grupos de investigación en Derecho y Ciencia Política de la Universidad del Norte y del Grupo Libertad, Seguridad y Transformaciones del Estado de la Universidad Autónoma de Barcelona.
https://orcid.org/0000-0002-3138-7805

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