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JURÍDICAS Cuc, vol. 17 no. 1, pp 427–452, Enero - Diciembre, 2021
Consulta Popular minera y competencias de los municipios
Mining popular Consultation and competences of the municipalities
DOI: https://doi.org/10.17981/juridcuc.17.1.2021.15
Fecha de Recepción: 2020/10/09 Fecha de Aceptación: 2021/01/27
Universidad Francisco de Paula Santander. Ocaña (Colombia)
mguerras@ufpso.edu.co
Universidad Francisco de Paula Santander. Ocaña (Colombia)
gisoju@ufpso.edu.co
Universidad Francisco de Paula Santander. Ocaña (Colombia)
jcvergaral@ufpso.edu.co
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Para citar este artículo:
Guerra, M., Carrascal, A. y Vergara, J. (2021). Consulta popular minera y competencias de los municipios. Jurídicas CUC, 17(1), 427–452. DOI: http://dx.doi.org/10.17981/juridcuc.17.1.2021.15
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El ordenamiento jurídico colombiano establece en su carta política mecanismos de participación ciudadana, como una herramienta jurídica que el Estado ha consagrado para que la ciudadanía participe activamente de las decisiones que les afecten. Dicho lo anterior, en Colombia, se originó un debate jurídico a partir de la implementación de la Consulta Popular como mecanismo para prohibir la actividad minera en los municipios, generando así una tensión entre el sector central y las entidades descentralizadas territorialmente respecto de la distribución de competencias administrativas; así como también, los efectos jurídicos de las decisiones judiciales adoptadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, a través de las cuales se han fijado parámetros jurisprudenciales en lo concerniente a la regulación del suelo y subsuelo en Colombia. A través de este artículo, se tiene como objetivo establecer la competencia que tienen los municipios para decidir mediante consulta popular asuntos mineroenergéticos, observando los recientes pronunciamientos jurisprudenciales adoptados sobre el asunto en particular. Para el desarrollo de la investigación principal, se utilizó la hermenéutica jurídica, aplicando el método exegético y sistemático para el análisis de los diferentes componentes de la investigación. Mediante el análisis de las decisiones jurisprudenciales, se evidencian los resultados que definen la tesis a través de la cual se plantea que, los municipios si tienen competencia para prohibir actividades mineras en sus territorios; pero ésta no es absoluta y se ejerce de manera armónica con la Nación.
Palabras clave: Participación ciudadana; consulta popular; descentralización; descentralización Territorial; autonomía
Abstract
The Colombian legal system establishes in its political letter mechanisms for citizen participation, as a legal tool that the State has established so that citizens can actively participate in decisions that affect them. That said, in Colombia, a legal debate arose from the implementation of the Popular Consultation as a mechanism to prohibit mining activity in municipalities, thus generating a tension between the central sector and territorially decentralized entities regarding the distribution of administrative powers; as well as the legal effects of the judicial decisions desired by the Constitutional Court and the Council of State, through which jurisprudential parameters have been established regarding the regulation of soil and subsoil in Colombia. Through this article, the objective is to establish the competence that municipalities have to decide popular consultation on mining and energy matters, observing the recent jurisprudential pronouncements adopted on the matter in particular. For the development of the main research, legal hermeneutics was used, applying the exegetical and systematic method for the analysis of the different components of the research. Through analysis of jurisprudential decisions, the results that define the thesis are evidenced through which it is stated that municipalities do have the power to prohibit mining activities in their territories; but this is not absolute and is exercised in harmony with the Nation.
Keywords: Citizen participation; popular consultation; decentralization; territorial dcentralization; autonomy
La participación ciudadana es la herramienta jurídica, que el Estado colombiano ha previsto para que los ciudadanos sin distinción alguna, participen en las decisiones que afecten directamente sus comunidades, esto con el fin de fortalecer su sistema de gobierno, el cual de acuerdo a la Constitución de 1991 (CP, 2016) se caracteriza por ser democrático participativo y garantista del pluralismo político, esta participación se materializa a través de distintos mecanismos, como lo es la Consulta Popular, la cual está consagrada a nivel constitucional y reglamentada por la Ley 734 (2002) y la Ley 1757 (2015).
En la historia de Colombia, se ha evidenciado la evolución que hemos tenido en la consecución de un Estado garantista y protector de la democracia, muestra de ello es el reconocimiento de los derechos políticos de la mujer, el Acto Legislativo 01 (1986) que dio vía libre a la Consulta Popular para que los habitantes de un determinado municipio se pronunciaran sobre los asuntos que interesaran al respectivo municipio y la promulgación de la Constitución de 1991 (CP, 2016), una constitución de avanzada que desde su preámbulo promueve un régimen democrático y respetuoso del pluralismo político.
Sin embargo la democracia de la que tanto se enorgullece Colombia, parece que empieza a sufrir estragos o quizás nunca había sido tan perfecta, solo que ahora se hace palpable, porque es quizás la primera vez que a través del voto el sector descentralizado defiende la autonomía de sus territorios, es la primera vez que los colombianos ven en el voto una forma de protesta, con la cual pueden afrontar las decisiones que el gobierno toma sin tener en cuenta la voluntad y necesidades de sus regiones.
Este artículo es el resultado de una investigación realizada en la Universidad Francisco de Paula Santander Ocaña, cuyo objetivo era determinar de acuerdo al ordenamiento jurídico colombiano, sobre quien recae la competencia para limitar la explotación minera en los territorios y si la Consulta Popular era el mecanismo idóneo para ello; consta de seis secciones, en las cuales se desarrollan las categorías conceptuales planteadas, el análisis de los resultados obtenidos y conclusiones.
Finalmente a partir de todo el estudio desarrollado, se proponen algunas recomendaciones.
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (CP, 2016, art. 1).
Con base en lo anterior, Colombia si bien es cierto es un Estado centralista, con la Constitución de 1991 (CP, 2016) dotó a las entidades territoriales de autonomía para la gestión de sus propios intereses, es allí donde los fenómenos atemperadores del Estado toman gran relevancia, pues han sido el mecanismo idóneo para concretar las relaciones del sector central con las autoridades locales.
Al hablar de fenómenos atemperadores del Estado, nos referimos a la Desconcentración, Delegación y Descentralización, siendo este último objeto de estudio en nuestra investigación.
La descentralización es uno de los pilares de la nueva constitución. Se constituye Como principio fundamental de la nueva organización política y tiene un amplio desarrollo (Estrada y Caro, 2012). La descentralización administrativa, consiste en el traspaso de atribuciones por parte del Estado o Gobierno central a las administraciones regionales, es decir, implica dotar a las entidades autonomía y recursos financieros.
En las modalidades de Descentralización encontramos la Descentralización territorial, la cual es definida por (Younes, 2003) como “el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las colectividades regionales o locales, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad” (p. 8).
Para Younes (2003), esta descentralización es de gran relevancia, por la autonomía que le otorga a los departamentos y municipios para la administración de los asuntos de sus territorios, autonomía que está sujeta a unos principios de radicación de competencias, de los cuales en esta investigación se analizaron los principios de Coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
La Constitución política de Colombia (CP, 2016), establece en su artículo 285 y siguientes, la organización territorial del país; específicamente en el artículo 286, establece como entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.
De las entidades territoriales contempladas en el Estado Colombiano, para efectos de nuestra investigación, se tomó como referencia a los municipios, los cuales se entienden como la unidad básica del territorio, hacen parte del sector descentralizado y de acuerdo al artículo 1° y 287 de la Constitución Política de 1991 (CP, 2016) gozan de autonomía para la gestión de sus intereses.
Pero ¿Qué es la autonomía?, pues bien, en palabras de la Corte Constitucional hace referencia a “un cierto grado de libertad en la toma de decisiones por parte de un determinado ente jurídico en relación con otro” (Sentencia C-517, 1992).
Concepto reiterado por esta misma corte, que se refirió nuevamente a la autonomía de las entidades territoriales, aduciendo que esta, “hace referencia entonces a la libertad que les es otorgada para ejercer las funciones que les son asignadas en virtud de la descentralización, de modo que tienen un alto grado de independencia en la administración y manejo de sus intereses” (Sentencia C-1051, 2001, párr. 41).
Sin embargo, para el Consejo de Estado, la autonomía de los municipios, no es del todo absoluta y debe estar sujeta a los límites constitucionales y legales, tal como lo expone el artículo 287 de la Constitución Política de 1991 (CP, 2016).
Por su parte, la Corte Constitucional (2001) expuso el alcance de la autonomía que tienen las entidades territoriales en los siguientes términos.
[...] la autonomía de las entidades territoriales implica que éstas tienen derechos y competencias que deben ser protegidos de las interferencias de otras entidades y, en especial, de la Nación, teniendo en cuenta que las autoridades locales son quienes mejor conocen las necesidades de la región que tienen a su cargo, por tener contacto directo con la comunidad. En consecuencia, el legislador no puede establecer reglas que vacíen la competencia de las entidades territoriales consagrada en el artículo 287 superior, punto sobre el cual la Corte se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, afirmando que la ley no puede, so pretexto de diseñar el régimen de ordenamiento territorial, establecer normas que limiten la autonomía de las entidades territoriales hasta el punto de que la capacidad para gestionar sus intereses llegue a ser simplemente nominal o formal (Sentencia 1051, 2001, párr. 33)
Es así que la autonomía territorial, representa no solo la capacidad que tienen los municipios para elegir a sus gobernantes, sino que esta vas más allá, pues permite a los ciudadanos de determinado municipio, implementar mecanismos jurídicos para la defensa del interés del territorio, como lo es la explotación minera, la cual según la población afecta los recursos naturales.
La investigación principal se desarrolló a partir del enfoque cualitativo, en la cual el instrumento que se utilizó para la recolección de información fue la revisión bibliográfica, esta se realizó a partir del método hermenéutico, el cual es definido por (Blanco, 2018) como:
[...] el ejercicio de la interpretación, aclarando que al ser la hermenéutica el arte de interpretar, su área de aplicación resulta de marcada importancia para el derecho, por cuanto permite dotar de sentido al contenido de la norma y la jurisprudencia, aplicando éste a los hechos humanos de los cuales provienen (p. 39).
En razón a lo anterior fue necesaria la aplicación de los métodos de interpretación sistemático y exegético, entendido el método sistemático por la Corte Constitucional como aquel método que apela a encontrar el sentido de las disposiciones a partir de la comparación con otras normas que pertenecen al orden jurídico legal y que guardan relación con aquella (Sentencia C-054, 2016), y el exegético definido por (Anchondo, 2012) como:
[...] aquel que se propone encontrar el sentido de una norma o de una cláusula en el texto de las mismas. Es decir, a partir de su literalidad, se atribuye un significado a los términos empleados en la redacción por el legislador. Con la ayuda de las reglas gramaticales se indaga el significado de la misma (p. 35).
La información analizada fue tomada de fuentes secundarias, como lo fue la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, textos que desarrollan las categorías conceptuales planteadas y el ordenamiento jurídico colombiano.
Discusión: Resultados, Análisis e Interpretación
La investigación realizada, permitió una aproximación teoría a los temas que conforman el objeto de estudio, lo cual nos lleva a inferir desde el ordenamiento jurídico colombiano la necesidad de una pronta regulación que defina la entidad competente para regular la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables en los territorios.
Desarrollo Legal de la Consulta Popular en Colombia
Inicialmente debemos comprender la noción de Consulta Popular, el cual es uno de los temas centrales de la investigación, para ello aceptamos la definición dada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, que define la consulta popular como un mecanismo de participación ciudadana y una de las manifestaciones más amplias de la democracia participativa, mediante la cual pueden someterse asuntos de interés nacional, departamental, municipal o distrital, para que la ciudadanía defina directamente el destino colectivo de su territorio y que puede ser de promovida a través solicitud avalada por firma de ciudadanos o por autoridad pública.
En vigencia de la Constitución Política de 1886, es adicionada por primera vez la Consulta Popular a través del Acto Legislativo 1 (1986), que establecía “previo cumplimiento de los requisitos y formalidades que la ley señale, y en los casos que ésta determine, podrán realizarse consultas populares para decidir sobre asuntos que interesen a los habitantes del respectivo distrito municipal” (art. 6).
El artículo 6 del Acto Legislativo 1 (1986) fue desarrollado a través de la Ley 489 (1998) y definió la consulta popular como “una institución que garantiza la efectiva intervención de la comunidad para que decida directamente sobre asuntos del orden local” (art. 1), limitando así las consultas a ámbitos exclusivamente locales.
Esta ley en procura de asegurar el cumplimiento de los resultados obtenidos en las consultas populares estableció una sanción para el funcionario que desconozca estos resultados, es así como dispone que “el funcionario que retarde u omita su cabal ejecución o por cualquier medio pretenda desconocer la voluntad ciudadana expresada en el acto de consulta, incurrirá en causal de mala conducta que se sancionará con la destitución del cargo” (Ley 42, 1989, art. 20, inc. 2).
Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 (CP, 2016) y el establecimiento de un Estado Social de Derecho, garantista del pluralismo político, se desarrolla de forma precisa la Consulta Popular como mecanismo de participación ciudadana, reforma que trae unas diferencias respecto de la anterior Constitución; estas diferencias, se evidencian entre otras, en el ámbito de aplicación, toda vez que actualmente este mecanismo es permitido para decidir sobre asuntos de carácter nacional, departamental y no exclusivamente local, como lo regulaba la Ley 42 (1989).
Actualmente, la Consulta Popular está contemplada en la Constitución Política colombiana de 1991 (CP, 2016, art. 104; art. 105), y es desarrollada por la Ley Estatutaria 134 (1994) y la Ley Estatutaria 1757 (2015).
De acuerdo a las competencias territoriales, respectivamente el Presidente de la República, Gobernador o Alcalde, pueden convocar a una Consulta Popular conforme a sus facultades constitucionales y legales: Así, por ejemplo, el Presidente sólo puede convocar en asuntos de orden nacional, el Gobernador a nivel departamental y el Alcalde a nivel municipal; para que la Consulta Popular sea procedente debe cumplir con algunos requisitos establecidos en la Ley 134 (1994, art. 52), como lo es la redacción del texto, el cual debe ser claro de tal forma que se pueda contestar con un Si o un No. Así mismo, de acuerdo al nivel territorial se debe someter ante el Senado, Asamblea, Consejo o Juntas Administradoras Locales el texto de la consulta un concepto sobre la conveniencia de la consulta, en caso de que el concepto sea desfavorable, no se podrá convocar a la consulta; por el contrario si el concepto es favorable El texto de la consulta se remitirá al tribunal contencioso administrativo competente para que se pronuncie dentro de los 15 días siguientes sobre su constitucionalidad (Ley 134, 1994, art. 53).
De acuerdo a la Ley 134 (1994), en lo que concierne a la Consulta Popular, si en la decisión participó la tercera parte de los electores del censo electoral y la pregunta sometida a sufragio obtuvo la mitad más uno de los votos válidos, la adopción de la decisión que se votó es obligatoria, y de acuerdo al artículo 44 de la misma ley el órgano correspondiente debe adoptar las medidas necesarias para hacerla efectiva, so pena de sanción.
Posterior a la Ley 134 (1994), se promulgó la Ley 1757 (2015), en la cual se establecen unas reglas comunes sobre el procedimiento que deben seguir los ciudadanos para presentar sus iniciativas y hacer uso de los mecanismos de participación ciudadana de origen popular, esta ley trae unas novedades en lo que referente a la Consulta Popular; por ejemplo la Ley 134 (1994) exigía un número mínimo de respaldo ciudadano, con la Ley 1757 (2015) se elimina ese requisito, y además modifica el plazo para hacer efectiva la decisión por las autoridades del ejecutivo pasando de tres a dos meses el plazo máximo para adoptar la decisión.
Como se puede evidenciar, la Consulta Popular cuenta con un desarrollo constitucional y legal, lo cual da validez jurídica para que los ciudadanos en ejercicio de su derecho y en cumplimento de los tramites respectivos, puedan hacer uso de la misma, siempre que existan asuntos que les afecten.
El estudio realizado, no solo permitió estudiar la figura de la Consulta Popular, sino que además nos llevó a indagar sobre los fenómenos atemperadores, específicamente la descentralización y la autonomía territorial.
Fenómenos Atemperadores: Coordinación entre Nación y Municipios
Encontrar un modelo político, administrativo y económico que responda de manera eficaz a las necesidades del Estado, ha sido la constante en la sociedad moderna y ha generado que los Estados adopten modelos político-administrativos que logren superar todas las problemáticas que estos afrontan (Piana, 2020).
Colombia no ha sido ajena a estas nuevas perspectivas que se manejan, y por ello con la Constitución Política de 1991 (CP, 2016), se hicieron cambios en la estructura orgánica del país, adoptando un nuevo sistema político administrativo, que permitiera generar un desarrollo de forma armónica entre entidades territoriales y nación.
Bajo el esquema instaurado con la Constitución de 1991, la cual busca potenciar a las regiones; la descentralización y la autonomía se convierten en los pilares fundamentales de esta nueva estructura orgánica, como quedó establecido en el artículo 1° de la Constitución Política de Colombia (CP, 2016).
La Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante el Concepto 49 (2006), definió la Descentralización Administrativa como el mecanismo por medio del cual se faculta a entes territoriales o administrativos para que asuman funciones que se encuentran radicados en el orden central (Características del Estado descentralizado), mediante previa asignación que de aquella ha hecho una norma que traslada este tipo de competencias.
En el fenómeno jurídico de la descentralización, se produce un traslado de asuntos que serían de conocimiento de la autoridad central, a las autoridades territoriales, o de la administración central a otras autoridades a quienes se confía el desempeño de labores especializadas, de tal suerte, que la decisión administrativa en los dos casos, no se adopta por la autoridad central, sino por un ente territorial, o por la entidad prestadora del servicio, o encargada del ejercicio de funciones administrativas (Sentencia C-561, 1999).
La descentralización puede ser de tres tipos, esto es, por servicios, colaboración o territorial, siendo esta última objeto de estudio en nuestra investigación.
La Corte Constitucional define la descentralización territorial como el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las entidades territoriales regionales o locales, las cuales se ejecutan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad (Sentencia C-1051, 2001).
La descentralización territorial permite a los municipios, resolver sus propios asuntos, sin que el Estado intervenga directamente; así mismo, se requiere de varios elementos tales como: las necesidades locales (establecidas así por la constitución y la ley, la distribución de competencias entre la nación y las entidades territoriales), personería jurídica, autonomía presupuestal y financiera, autonomía administrativa, autoridades locales, control por el poder central (Younes, 2003).
Cuando hablamos de descentralización territorial, es necesario hablar de autonomía territorial, dos figuras entre las que según la Corte Constitucional (2001):
Existe una correlación, de manera que todo órgano autónomo es también descentralizado, empero no todo órgano descentralizado es autónomo. La autonomía de las entidades territoriales hace referencia entonces a la libertad que les es otorgada para ejercer las funciones que les son asignadas en virtud de la descentralización, de modo que tienen un alto grado de independencia en la administración y manejo de sus intereses (Sentencia C-1051, 2001, párr. 3).
Según la Corte Constitucional (2013), la descentralización y la autonomía persiguen al menos los siguientes propósitos:
En primer lugar, promover el desarrollo local y regional, así como importantes cometidos del Estado social de derecho como la justicia social, la equidad en la distribución de los recursos y la erradicación de la pobreza. De ahí que se entregaran importantes funciones en materia de justicia social a las entidades territoriales, como se verá más adelante.
En segundo lugar, empoderar a las comunidades para la gestión de sus propios asuntos como medida de promoción de la democracia. Por ello el nuevo texto constitucional previó la elección popular de alcaldes y gobernadores, así como varios mecanismos de participación directa a nivel local, tales como la consulta popular y el cabildo abierto (Sentencia C-624, 2013, inc. 2.3.1.2, párr. 2, párr. 3).
De acuerdo a la Corte Constitucional en la Sentencia C-244 (2001):
La autonomía y la descentralización entrecruzan sus mecanismos de acción en múltiples aspectos. Sin embargo, responden a ópticas diferentes: Mientras la descentralización busca una mayor libertad de las instancias periféricas -territoriales y funcionales- en la toma de sus decisiones y, como consecuencia de ello, una mayor eficiencia en el manejo de la cosa pública, la autonomía encauza sus propósitos hacia la mayor libertad de los asociados en aras de un mayor bienestar y control de sus propios intereses (núm. V, inc. 3, párr. 3).
La jurisprudencia constitucional ha diferenciado los conceptos de descentralización y autonomía en los siguientes términos:
La descentralización ha sido caracterizada como una técnica de administración en virtud de la cual se produce un traspaso de funciones y atribuciones del poder central a entidades periféricas, [...]. Su finalidad es la eficiencia de la administración [...].
Por otro lado, la autonomía ha sido identificada como un auténtico poder de dirección política que se radica en cabeza de las comunidades locales, por su puesto con sujeción a la Constitución y la ley. Esto supone que las entidades territoriales son las primeras llamadas a establecer sus prioridades de desarrollo e impulsarlas. Además, aunque la Constitución permite que varios aspectos de la organización territorial sean regulados por el Legislador, éste en todo caso no puede vaciar el núcleo de la autonomía y debe sujetarse a otras exigencias constitucionales (Sentencia C-624, 2013, inc. 2.3.1.4, párr. 1; párr. 2).
Al estudiar la figura de la descentralización y la autonomía, encontramos que el Estado Colombiano a través de la Constitución Política y la jurisprudencia ha dotado a las entidades territoriales de atribuciones que les permiten entre otros la gestión de sus propios intereses, esta gestión se puede materializar por ejemplo a través de mecanismos participación ciudadana, como lo es la Consulta Popular tal como ha pasado en la última década, donde las entidades territoriales han limitado la explotación minera en sus territorios a través de la consulta, sin embargo antes de adentrarnos en los casos donde se han realizado este tipo de consultas, haremos un breve repaso sobre el concepto y regulación de los municipios.
Los municipios son la entidad básica del ordenamiento del territorio en Colombia, se encuentran establecidos por categorías (especial, primera, segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta), de lo cual va a depender los gastos de funcionamiento, el salario de los gobernadores y alcaldes. Para su creación se debe tener en cuenta los requisitos establecidos mediante la Ley 136 (1994), modificados por la Ley 617 (2000) y la Ley 1551 (2012), la cual en su artículo 2 le atribuye a los municipios funciones específicas, como lo es la reglamentación del uso del suelo.
Los municipios, tienen unas funciones establecidas que permiten el desarrollo local de las políticas públicas puesto que, al ser una entidad territorial, se encuentra:
[...] dotada de personería jurídica y encargada de administrar sus propias necesidades. Es así como el artículo 311 de la Constitución afirma que al municipio, como entidad fundamental de la división político administrativa del Estado, le corresponde prestar los servicios públicos que determina la ley, construir obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás que le asigne la Constitución y las leyes (Rodríguez, 2016, cap. VIII, sec. C).
Hemos estudiado la Consulta Popular, la Descentralización, autonomía y municipios, esto para llegar a un punto en el que convergen todas estas temáticas, y es que en la última década en Colombia ha estado marcada por un debate que surgió a partir de la aplicación de la Consulta Popular como mecanismo para regular los usos del suelo de las entidades territoriales (municipios).
De conformidad con la Constitución Política de 1991: “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes” (CP, 2016, art. 332). Así las cosas, es deber del Estado determinar la forma y las condiciones mediante las cuales los particulares, podrán hacer uso de los recursos minerales que se encuentran en el territorio nacional, respetando los derechos adquiridos, conforme a los acuerdos, contratos, entre otros.
Colombia proyecta su economía con base a la explotación minera, pero bien, esta política minero energética liderada por el gobierno nacional, desconoce las necesidades de las entidades territoriales, donde se encuentran los yacimientos de recursos naturales, es por ello que los municipios han iniciado lo que han llamado algunos autores como “la revolución democrática”, que consiste en la utilización de mecanismos de participación ciudadana para frenar la explotación minera en sus territorios.
Aunque la Consulta Popular no es una figura novedosa en el ordenamiento jurídico colombiano, fue a partir del año 2013 que este mecanismo tomó gran relevancia en nuestro país; desde entonces son varias las consultas populares que se han promovido en distintos municipios del país para impedir la exploración y/o explotación minera en sus territorios, a continuación se puede evidenciar algunas de las consultas promovidas en el país.
La Tabla 1 nos muestra algunas Consultas Populares que se llevaron a cabo en el país, cabe precisar que estas son tan solo algunas de las consultas mineras que se han realizado en el país.
Consultas Populares mineras en Colombia
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Municipio |
Fecha |
Consulta |
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Piedras, Tolima. |
28 de julio de 2013. |
¿Está de acuerdo, como habitante del municipio de Piedras, Tolima, que se realice en nuestra jurisdicción actividades de exploración, explotación, tratamiento, transformación, transporte, lavado de materiales, provenientes de las actividades de explotación minera aurífera a gran escala, almacenamiento y el empleo de materiales nocivos para la salud y el medio ambiente, de manera específica el cianuro y/o cualquier otra sustancia o material peligroso asociado a dichas actividades y se utilicen las aguas superficiales y subterráneas de nuestro municipio e dichos desarrollos o en cualquier otro de naturaleza similar que pueda afectar y/o limitar el abastecimiento de agua potable para el consumo humano, la vocación productiva tradicional y agrícola de nuestro municipio? |
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Tauramena, Casanare. |
15 de diciembre de 2013. |
“Está usted de acuerdo con que se ejecuten actividades de exploración sísmica, perforación exploratoria, producción y transporte de hidrocarburos, en las veredas San José, Monserrate Alto, Monserrate La Vega, Guafal del Caja, Bendiciones, Visinaca, Lagunitas, Aguamaco, Zambo, Oso y Jaguito, donde se ubica la zona de recarga hídrica del municipio de Tauramena?” |
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Cabrera, Cundinamarca. |
26 de febrero de 2017. |
¿Está usted de acuerdo, que en el municipio de Cabrera- Cundinamarca, como zona de Reserva Campesina se ejecuten proyectos mineros y/o hidroeléctricos que transformen o afecten el uso del suelo el agua y la vocación agropecuaria del municipio? |
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Cajamarca, Tolima. |
26 de marzo de 2017. |
¿Está usted de acuerdo, que en el municipio de Cajamarca se ejecuten proyectos y actividades mineras? |
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Cumaral, Meta. |
4 de junio de 2017. |
¿Está usted de acuerdo ciudadano cumaraleño que dentro de la jurisdicción del MUNICIPIO de CUMARAL (META), se ejecuten actividades de exploración sísmica, perforación explotación y producción de hidrocarburos? SÍ ___ NO ____? |
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Arbeláez, Cundinamarca. |
9 de julio de 2017. |
¿Está usted de acuerdo SÍ o NO con que en el municipio de Arbeláez Cundinamarca, se realicen actividades de sísmica exploración, explotación y lavado de materiales de hidrocarburos y/o minería a gran escala? |
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Pijao, Quindío. |
9 de julio de 2017. |
¿Está usted de acuerdo, SÍ o NO, con que en el municipio de Pijao, se desarrollen proyectos y actividades de minería de metales? |
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Jesús María, Santander. |
17 de septiembre de 2017. |
¿Está usted de acuerdo SÍ o NO, con que en la jurisdicción del municipio de Jesús María Santander, se realicen actividades de exploración y explotación minera y petrolera? |
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Sucre, Santander. |
1 octubre de 2017. |
¿Está usted de acuerdo SÍ o NO que en la juridiscción del municipio de Sucre Santander, se realicen actividades de exploración y explotación Minera y Petrolera: SI ______ NO _____? |
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Fusagasugá, Cundinamarca. |
21 de octubre de 2018. |
¿Está usted de acuerdo, SÍ o NO, que en el municipio de Fusagasugá se realicen actividades de exploración, perforación y producción de hidrocarburos, fracking y minería a gran escala? |
Fuente: Elaboración propia a partir de datos obtenidos de la Registraduría Nacional del Estado Civil (2014).
Consulta Popular sobre asuntos mineros según la jurisprudencia colombiana
Debido a la controversia jurídica que surgió a partir de la implementación de la Consulta Popular, como herramienta para prohibir la explotación de Recursos Naturales No Renovables en el país, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han venido estableciendo unos criterios que fijan límites a la competencia atribuida a los municipios para regular el uso del suelo y subsuelo a través de mecanismos de participación ciudadana como lo es la Consulta Popular.
A partir de la Sentencia C-123 (2014), la Corte Constitucional, inició fijando una postura en su jurisprudencia, en virtud de la cual se planteó por primera vez, el deber de concertación entre el sector central y descentralizado, con el fin de que la prohibición consagrada en el artículo 37 del código de minas, se permita siempre y cuando los principios de Unidad del Estado y autonomía territorial no se excluyan entre sí, sino que se integren para garantizar los intereses de la nación y los municipios respectivamente (Sentencia C-123, 2014).
En la Sentencia T-445 (2016), se precisó que de acuerdo al concepto de Estado los municipios están facultados para regular el ordenamiento del territorio, decisión que avala la implementación de mecanismos de participación ciudadana como lo son las Consultas Populares para la decidir sobre la explotación minera en los territorios. La Corte Constitucional corporación, hace un análisis a la noción del Estado y el concepto de nación a partir de lo consagrado en la Constitución Política, reiterando la naturaleza jurídica del Estado colombiano que, si bien es un Estado Unitario, lleva a cabo el ejercicio de competencias administrativas es entre otros, a través de la Descentralización Territorial (Sentencia T-445, 2016).
La Corte Constitucional, en Sentencia C-035 (2016) reitera los criterios establecidos en la Sentencia C-123 (2014), en lo concerniente al deber de concertación que debe existir entre el sector central y el descentralizad, para que sin vulnerar la autonomía territorial la nación pueda delimitar zonas de reserva minera; con este pronunciamiento esta corporación continuó con el desarrollo de la postura jurisprudencial fijada en la sentencia antes mencionada (Sentencia C-035, 2016).
En Sentencia SU095/2018, la Corte Constitucional expresó que la Consulta Popular:
[...] no es el mecanismo idóneo para dar aplicación a los principios de coordinación concurrencia entre la nación y el territorio en el marco de los postulados del Estado unitario y la autonomía territorial, pues como mecanismo de participación ciudadana no puede utilizarse para definir si en un territorio se realizan o no actividades de exploración o explotación del subsuelo o de recursos naturales, ya que la competencia en esta materia no radica en forma absoluta en cabeza de los municipios, y por ello excede su competencia, pues existen competencias de este tipo radicadas en el nivel nacional que no es posible desconocer porque tales competencias han sido definidas constitucionalmente; así, el ordenamiento jurídico ha previsto y otorgado competencias en materia del subsuelo a entidades del Gobierno nacional central con la finalidad de proteger el interés general de toda la población (Sentencia SU095, 2018, núm. III, inc. 3.2, lit. iii, párr. ix).
Para la Corte, Si bien es cierto la consulta popular, permite la participación de la ciudadanía en las decisiones sobre asuntos de interés general, esta no permite una discusión amplia, sistemática e integral sobre asuntos de trascendencia nacional, como lo es la Exploración y Explotación de Recursos Naturales No Renovables, dado que no permite un estudio interdisciplinario que permita dilucidar todos los componentes que integran la actividad minera para así llegar una decisión concertada
A partir del pronunciamiento de ésta corporación mediante la sentencia en mención, se fijaron reglas jurisprudenciales que limitan la participación política de los ciudadanos dentro del sistema de gobierno democrático que existe en el país, así mismo, el principio de autonomía territorial se vio reducido, pese a ser una prerrogativa de mandato constitucional de las entidades territoriales, constituyéndose como un veto a la participación ciudadana dentro de las decisiones que les afecten, razón por la cual nos permitimos expresar que nos apartamos de la decisión emitida por la corte constitucional, en el sentido de que se está viendo afectada la descentralización administrativa del país, desconociendo la voluntad de expresión del constituyente primario.
El Consejo de Estado en la Sentencia 11001-03-15-000-2013-02635-00(AC) donde se estudió el caso de Piedras (Tolima), el cual fue el punto de partida en la posición del Consejo de Estado respecto de las Consultas Populares para regular la explotación minera, pues en esta providencia, la corporación, adujo que a los municipios le asiste en virtud de la autonomía territorial, competencia para que regulen el suelo, lo cual se puede realizar a través de consultas, siempre que se cumplan con los requisitos de constitucionalidad.
Con la Sentencia 11001-03-15-000-2017-02516-01 el Consejo de Estados, se dan dos situaciones, la primera es que hay un choque de trenes con la corte Constitucional, pues esta última ha precisado, que la Consulta Popular no es el mecanismo idóneo para regular la extracción minera en el país, sin embargo y la segunda es que, se evidencia una unificación de criterios en cuanto al deber de concertación entre el sector central y el descentralizado.
Como se puede evidenciar, las altas cortes, han entrado a regular la Consulta Popular, pero la jurisprudencia ha dejado más interrogantes en este debate, ya que al no existir una legislación clara sobre el tema objeto de estudio, estamos frente a una posible vulneración al principio de la Democracia.
Esta investigación centró su estudio a determinar a partir de la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia si los municipios son competentes para prohibir las actividades mineras a través de las consultas populares en sus territorios. Para ellos traemos las conclusiones realizadas en la investigación principal.
De esta manera, indudablemente se destaca en esta investigación la posición inicial de la Corte Constitucional, que convoca al Sector Central y las Entidades Territoriales, a concertar de acuerdo a lo establecido por el Legislativo la regulación de la actividad minera del país.
Así mismo, encontramos que el Consejo de Estado posterior a la primera Consulta Popular realizada en el país sobre la explotación de Recursos Naturales No Renovables, precisó que este mecanismo está previsto para que los ciudadanos se pronuncien sobre las decisiones que les afecten, como lo es por ejemplo, la explotación minera, es decir, que para el Consejo de Estado la consulta popular convocada en el municipio de Piedras, era un mecanismo permitido, previo control de constitucionalidad a la pregunta del mismo, así como se realizó en su momento.
La posición de la Corte Constitucional sobre el deber de concertación, se ha mantenido en sus pronunciamientos, sin embargo, en el año 2016 se aparta de estas consideraciones, precisando que los municipios como parte del Estado son competentes para la regulación de los usos del suelo, siendo posible que estos prohíban incluso a través de las Consultas Populares, las actividades mineras en el país; sin embargo, en contraposición a lo anterior, la Corte Constitucional en el año 2018, mediante sentencia de unificación dio por terminado el debate jurídico sobre el uso de la Consulta Popular para regular los usos del suelo y subsuelo, pues para ella no es el mecanismo idóneo que permita dar aplicación a los Principios de Coordinación, Concurrencia y Subsidiariedad entre la Nación y las Entidades Territoriales, exhortando al Congreso para que establezca un mecanismo que cumpla con los criterios de concertación establecidos por esta corporación.
A su vez, el Consejo de Estado en su jurisprudencia reciente ha reiterado, que el deber de concertación entre el Sector Central y el Descentralizado en un requisito sine qua non para la toma de una decisión por parte de la ciudadanía sobre la explotación minera a través de las Consultas Populares, siguiendo así la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, en la que establece la necesidad de que se adopte un mecanismo jurídico de concertación, adoptado por el Congreso de la República.
De acuerdo a lo expuesto por la jurisprudencia estudiada, los municipios no tienen competencia absoluta para prohibir la actividad minera a través de Consultas Populares, por cuanto este no es el mecanismo idóneo, ya que desconoce la política minero energética impulsada por el gobierno nacional para el desarrollo del país, sin embargo, se debe precisar que con base a ésta decisión de las altas Cortes, los municipios siguen teniendo competencia sobre la regulación de asuntos de actividad minera, la cual no es de carácter absoluta sino en armonía con las competencias que tiene la Nación y se debe hacer a través del mecanismo implementado por el Legislativo y no a través de las Consultas Populares, esto para permitir garantizar el principio de Autonomía Territorial y el Principio Unitario del Estado, pues existe una tensión de principios en el ordenamiento jurídico colombiano y la jurisprudencia ha expresado que para dirimir el debate jurídico, éstos se han analizado a partir del principio de interpretación armónica permitiendo así la conservación del derecho sobre distribución de competencias.
Con esta decisión, realmente no se dejó cerrado el debate, todo lo contrario, parece que este es el inicio de uno nuevo, porque no hay claridad sobre el futuro de la Consultas Populares que ya se realizaron, nos preguntamos, hoy como queda la autonomía territorial cuando en ese punto no hay unidad de criterio en las altas cortes, cual es el futuro de la Consulta Previa si en las decisiones que se toman a partir de esta también hay concurrencia de competencias y por último donde quedó el status de Constitución Ecológica que teníamos.
Hoy los colombianos nos preguntamos, a que obedecen los fallos de las altas cortes, acaso la voluntad del gobierno está por encima de la Constitución Política, era necesario blindar la inversión extranjera a tan alto costo, como lo es la afectación a la democracia y autonomía de los pueblos.
Finalmente a partir del análisis realizado, consideramos que los municipios en virtud de la autonomía territorial y como estructura básica del territorio, deben tener un poder decisorio frente al regulación de su suelo y subsuelo, pues como parte del Estado que es y conocedor de las necesidades y afectaciones que sufre su territorio por los daños que deja la explotación minera, es el indicado para establecer los lineamientos sobre asuntos que le afecten de manera directa, así mismo, a partir de la Democracia participativa establecida en nuestro Régimen de Gobierno, los ciudadanos como constituyente primario son los llamados a participar sobre las políticas del país, cuando éstas les afecten, razón por la cual no se puede atribuir competencias exclusivas a la Nación sobre asuntos de explotación minera, toda vez que se estaría retrocediendo en el tiempo, a una concepción de Estado Centralista, que desconoce la Descentralización como característica del actual Estado Social de Derecho; y que el mecanismo de concertación propuesto por las altas Cortes en el país, debe permitir no solamente la participación de las autoridades nacionales y locales, sino también la participación directa de las comunidades, esto para lograr una verdadera concertación, donde los intereses de los municipios se vean garantizados.
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* Artículo producto de la investigación "Límite de la competencia que tienen los municipios para decidir sobre la explotación de recursos naturales no renovables a través de la consulta popular" del Grupo de Investigación GISOJU.
Marcela Guerra Sánchez es Abogada. Profesional de apoyo en la Universidad Francisco de Paula Santander (Ocaña, Colombia). Investigadora Grupo de Investigación Socio-Jurídico GISOJU. https://orcid.org/0000-0001-9106-2466
Ana María Carrascal Vergel es Abogada con Doctorado en Derecho. Magíster en Derecho Público, Especialista en Derechos Humanos. Docente tiempo completo de la Universidad Francisco de Paula Santander (Ocaña, Colombia). Investigadora Grupo de Investigación Socio-Jurídico GISOJU. https://orcid.org/0000-0001-5527-9481
Jean Carlos Vergara Llanos es Abogado. Profesional de apoyo en la Universidad Francisco de Paula Santander (Ocaña, Colombia). Profesional de la Facultad de Educación, Artes y Humanidades en la Universidad Francisco de Paula Santander. https://orcid.org/0000-0002-8443-1267